ערך השולחן חושן משפט חלק ב רמח

דתולין גם כן שמא זה טועה וסבור הוא דכל לאוין שבו ניתקו לעשה בחזרה מדכתיב וחי אחיך עמך ודלא כמהרח"ש בתשו' ח"ג סימן ק"ט ומוהראד"ב סימן ע"ש ושו"ר להר' דברי אמת בקו' ה' דף ל"ה שכן כתב דתלמידי הרשב"א בשם רבם הוא הריטב"א בשם הרא"ה שהוא רבו סתם והביא לשון הריטב"א אחר ע"ש ולא זכר לשון הריטב"א שכתבתי שכן כתב בהדיא ובחי' לשבועות לדף מ"א ע"א כתב וז"ל ודעת הרשב"א דה"ה כשתובעו שנטל ממנו מנה של רבית והלה כופר דמשתב' היסת וכו' אבל מורי הרא"ה וכו' וכבר כתבת' במ"א והשתא ודאי נ"ל דברי הרשב"א וכן נראה מדברי דלאו משתבע היסת עיי"ש הרי דחזר והסכים עם הרשב"א דנשבע היסת ונראה דטעות סופר וצ"ל וכן נראה מדברי הרמב"ם דנשב' היסת דדוקא בטען על השטר ומכל מקום נר' דנפקא מינה לטוען על חבירו שמסרו והפסידו והלה כופר דאין צריך לישבע היסת דלא שייך האי טעמא דספק מלוה ישנה וכו' וכן פ' מהרח"ש ח"ג סימן ק"ט עש"ב

י"א דשמא ספק מלוה ישנה וכולי ואילו מי שטען את חבירו ואמ' עכשיו באתי ממ"ה וגזלתני והוא טוען שלא היו דברים מעולם וידענו באמת כי נגזל זה מעולם לא היה כאן וזה הנטען לא יצא מכאן מעולם שא"א שהיתה מעולם מלוה ישנה בנתים מי אמרי' בכי הא שאין משביעין אותו הואיל אין לתלות גזלו בטענת ספק מלוה ישנה אלא שאפשר מצא עילה אחת מן העילות שאפשר שבה תלה הנטען ועשה מה שעשה ולא שנתכוון ממש לעבור ולגזול הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רל"א ע"ש

י"ב דין ד' התובע לחבירו מלוה וכולי כ' הסמ"ע דאפילו באו עדים ואמרו שראו המעות בידו בשעה שכפר אמרי' דאישתמיט וכו' וכ"כ הב"ח ע"ש וכ"כ התוס' בשבועות דמ"א ע"ב בד"ה בפקדון וכו' ודלא כמשמע קצת מדברי רש"י שם ובקמא סוף דק"ה ע"ש וכן משמע מדברי רש"י במציעא ד' ד' וכ"כ הג"א שם מיהו אם הודה בפני עדים שאין עליו מלוה אחרת והמעות האלו הם שלו ממש דלא מישתמיט פסול מהר"ב בש"מ למציעא בשם רבו ע"ש וה' דברי אמת ז"ל בקו' ה' ד' ל' נסתפק למ"ד דהכופר במלוה אפילו נשב' כשר לעדות אם הודה שלא הי"ל מלוה ישנה עליו אם נאמר אין אדם נפסל ע"י עצמו או"ד הרי עדים מעידים לפנינו שעבר על שבועתו אלא דמספק"ל דלימא מלוה ישנה יש לו עליו והרי הודה שלא יש לו וכה"ג נסתפק המש"ל בעידי דרבית דכשרים דמשום דלא משמע להו איסורא אם העדים אמרו ידענו שיש איסור ואעפ"כ חתמנו מי אמרי' אין אמע"ר והוכיח הרב מדברי הרשב"א והר"ן דבכה"ג נמי אין אמע"ר ע"ש וכן הוכחתי בסימן ל"ד דין כ"ה מדברי מהרימ"ט ע"ש וא"כ ה"נ כשבאו העדים שראו המעו' בידו בשעה שכפר כשר אפילו הודה בפני עדים שאין עליו מלוה אחרת דלא נעשה חשוד ע"פ עצמו

י"ג כ' הסמ"ע ס"ק י"ב דאם אין עדים שהיה בידו בשעה שכפר נוכל לטעון בעדו ולומר שמא בשעה שתבעו ממנו פקדון לא ידע וכולי וירא שישביענו שבועת השומרים משבו' דאורייתא וכולי ע"ש ואין צריך דהא במציעא דף ה' ע"ב אמרי' לרמי בר חמא דס"ל ד' שומרי' צריכי' כפירה במקצת והודאה במקצת וכו' דלא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משו' דאשתמוטי אישתמיט סבר וכולי והא לדידיה אדרבה אם היה טוען שנאבד ולא כפר לא היה נשב' והשתא דכפר נשב' שבו' השומרים ואפ"ה אמרינן אישתמוטי ולא אמרינן הו"ל לטעון אבד ע"ש ברש"י וע"ש בס' בית יעקב סי' ע'

י"ד והוא שיש עדים שראו בידו וכולי כתב מהר"ם מלובלין בתשוב' סימן פ"א דאם הפקדון קטן הכמות כגון כיס של מעות אפילו יש עדים שראו בידו אפשר דלא ידע בו ושייך שפיר לומר אשתמוטי אלא א"כ יש עדי' שבשעה שכפר ראוהו בידו ממש והיינו דאמרי' בפ"ק דמציעא א"נ דנקיט ליה בידיה ר"ל בפקדון דבהמה מיירי שהעידו שבשעה שכפר היה בביתו והוא ידע מסתמא ואם היה הפקדון דבר קטן המטלטל מיירי שהעידו שראוהו בידו ע"ש ואין נראה כן דבתשו' מהר"ם הארוכו' סימן תש"ס והם דברי ראב"ן בס' דף צ"ג ע"ג וז"ל ראובן שטענו לשמעון הלויתי לך עשרים דינרי' והפקדתי טבעת שלי בידך ושמעון השיב להד"מ ובאו עדים והעידו שבשעה, שכפר בב"ד היה הטבעת ביד שמעון או בביתו דין זה פסוק מדר"ח דאמר הכופר וכולי ומוקי' לה כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה דההיא שעתא איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע א"נ דהוה נקיט ליה בידיה וכו' ה"נ כיון שהעידו על שמעון שהוא כפרן פסול הוא לשבועה ונוטל ראובן הפקדון בלא שבו' והמלוה ישב' ויטול וכולי ע"ש משמע דאפילו הפקדון קטן דמטלטלי אם העידו שהיה בביתו בשעה שכפר נפסל וכן משמע מדברי הרא"ש בתשו' סוף כלל צ"ד והובא בב"י סי' ע"ה ע"ש ועי' בש"מ לקמא סוף ד' ק"ה בשם הר' יהונתן ז"ל ע"ש עוד כ' מהר"ם מלובלין שם דמ"ש הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג והרא"ש כפר בב"ד לאו דוקא בב"ד אלא משום דבלא ב"ד יכול לומר שלא נתכוון לכפור אלא להשמט בו ואה"נ דאם כפר בפני עדי' באופן שניכר שלא נתכוון אלא לכפור ודאי מקרי גזלן ע"ש וכן נראה לכאו' מדברי בעל העיטור בדיני קבלת עדות דף ל"ז ע"א שכ' וז"ל נר' דבפ"ק דמציעא הכופר במלוה כשר לעדות וכולי וק"ל לר' יעקב הא דאמר רבב"ח מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים וכולי הוחזק כפרן לאותו ממון ואמאי לימא ליה אישתמוטי הוא דקא מישתמיט וא"ל דכפר בב"ד לא אמרי' אישתמוטי הוא דקא מישתמיט דהא מודה במקצת הטענה משביעי' ליה משום דאשתמוטי הוא דקא מישתמיט ליה וכו' ע"ש וא"א דכופר בפקדון דפסול דדוקא בב"ד א"כ הכופר במלוה דכשר אפילו כפר בב"ד אמרי' אישתמוטי וכו' והיכי ס"ד דכפר בב"ד לא אמרינן אישתמוטי אלא משמע דכופר בפקדון אפילו שלא בב"ד וכו' לכך דס"ד דכופר במלוה דכשר ה"ד שלא בב"ד מיהו בעל העיטור שם ע"ב כ' וז"ל והוחזק כפרן דקאמר גבי פקדון דוקא דקאמר בב"ד וכו' אבל וכו' שלא הוחזק כפרן וכו' עיין שם ועי' בחי' הריטב"א לשבועות סוף ד' מ'

ט"ו אבל הכופר בפקדון הוי חשוד וכו' כ' הרא"ש בתשוב' בסוף כלל צ"ד והביאו מרן הב"י בסימן ע"ה מחו' ה' על עוזיה שכפר בפקדון מעו' ובאו עדים שהודה בחמשים וז"ל לדברי הב' עדים יש בידו ן' והוא כפר בכל הרי הוא חייב שבועה דאורייתא כההיא דר"ח ואינו יכול לישבע שהרי שנים מעידים שיש בידו ן' והוחזק כפרן לאותו ממון הילכך משלם לאברהם מאתים זוז והא דאמר ר"ח ישבע על השאר ולא אמרי' כיון שהוחז' כפרן ישלם ההיא דר"ח איירי במלוה והכופר במלוה כשר לעדות וכו' ע"ש ועיין בספר א"ז למציעא ריש ד"ד שכ' הרמ"ה וז"ל דכל היכא דע"י העדאת עדים הוחזק כפרן לא מתחייב שבועה וכו' ושאני גבי רעיא דלא הוחז' כפרן על ידי העדאת עדים שמעידים שאכל תרתי מנייהו דכיון דאכל הוי גביה כמלוה וא"ל אישתמוטי עד דהוה ליה זוזי