ערך השולחן חושן משפט חלק ב רמה

קי"ל דמהימנא משו' חזקה דגופא כיון דהיא בריא ובעל שמא וכולי עיין שם וח"כ הכא שהתובע טוען שמא ע"פ ע"א והנתב' טוען בריא לכ"ע אמרינן אוקי גברא בחזקת כשר ואפילו תפס התוב' מוציאין ממנו והא דקי"ל בסימן ע"ה סכ"ג טענו בספק ע"פ ע"א וכולי והוא כופר והביא העד משביעו שבו' דאורייתא כאילו היה טוענו טענת בריא לאו דחשיב טענת בריא אלא דשבו' דע"א אפי' על טענת שמא ה ח דכל ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבו' דאורייתא כמ"ש המ"מ פ"ד מה' גזילה דין י"ב ע"ש אבל לענין זה הוי תובע שמא והנתב' בריא אזלי' בתר חזקה דגופא והרדב"ז בתשו' ח"ג סימן תקי"ח כ' דקי"ל דכל תרי ותרי ספק דרבנן וכ"ה הסכמת רוב הפוסקים ונ"מ שאם יולד לנו על זה שום ספק או מחלוקת הפוסקי' יש לנו להקל בדבר וכן הסכים על ידי הרב כה"ר יעקב בירב על מעשה שאירע בימיו וכיון שכן הא אשכחנא פלוגתא דכמה רבים וגדולים פסקו דתרי ותרי אוקמיה גברא אחזקתיה אפילו לאפוקי ממונא וכולי וכיון דאיכא פלוגתא תרי ותרי ספיקא דרבנן ואזלי' לקולא וכו' ע"ש הרי דס"ל דמחלוקת הפוסקים הוי כדין תרי ותרי והוי ספק דרבנן וחזנינן לקולא ואמרי אוקי גברא אחזקתיה דכשר אף להוציא ממון וכ"כ המש"ל פ"ד מה' מלוה גבי שטר שיש בו רבית דפליגי רבוותא אם העדים כשרים או לא וכולי אם יכול הלוה לומר קי"ל כהרמב"ן וכולי נר' דזה תלוי במחלוקת בההיא ג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער וכולי ונראה דמחלוקת הפוסקים הוי כדין תרי ותרי וכ"כ מהרש"ח בתשו' סי' כ"ד ובס"ד כ' אך ראיתי למהר ם שכ' שם דהכא אפילו הרי"ף יודה דחזקת כשרות עדיפא דשאני ב' כתי עדים דא"ל חזקת ממון עדיפא לפי שחם נאמר חזקת כשרות עדיפא נפסול את העדים המעידים שהוא גזלן ונוציא אותם מחזקתם אבל במחלוקת הפוסקים אליבא דכ"ע חזקת כשרות עדיפא אך מדברי מהרש"ח סימן כ"ד נראה דלא ס"ל חי' זה וכולי עיין שם ובתשו' הרדב"ז שכתבתי מבואר דלא ס"ל חי' זה דגם במחלוקת הפוסקים הוי כדין תרי ותרי אבל ראיתי בס' א"ז לכתובות סוף דכ"א שכ' בהשלמה מ"ש הרי"ף דחזקת ממונא עדיפא מחזקה דגופא דדוקא בבריא ובריא וכולי והטעם הדבר דבבריא ובריא לא אזלי' בתר חזקה דגופא שחם נכשיר השנים נפסול השנים האחרים וכולי דמ"מ שנים מהם העידו שקר ואמאי אזלי' בתר חזקה דגופא לגבי הני מדלגבי הני הילכך בתר חזקה דממונא והיכא דליכא חזקה דממונא ודאי אמרי' אוקי תרי להדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה וכולי עיין שם מיהו מש"כ הרדב"ז כיון דאיכא פלוגתא אזלי' לקולא דבריו תמוהים דנהי דר"ח ודעימיה ס"ל דתרי ותרי אוקמי' גברא אחזקתיה אף להוציא ממון אחר דהרי"ף ודעימיה ס"ל דחזקת ממונא עדיפא מחזקת הגוף א"כ פלוגתא דרבוותא בהא אם מוציאין ממון או לא הול"ל הממע"ה וכבר הוכיח הר"ן שם דלא אמרינן חוקי תרי להדי תרי ואוקי איתתא אחזקת' להוציאה מבעלה וכולי וכ"ש דל"ל אוקמי' אחזקת' לאפוקי ממונא אבל היכא שח"ץ להוציא כלום מיד המוחזק משמע דמדינא אית ל"ל אוקי מילתא אחזק' ובפ' ד' אחין משמע דמסקנת הסוגיא דהתם היא תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא כלומר דאילו מדאורייתא אית לן למימ' אוקמו' אחזקתי' כיון שא"ץ להוציא כלום מתחת המוחזק עכ"ל הרי אע"ג דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקמו' אחזקת כשר ה"ד אם א"ץ להוציא כלום מתחת המוחזק אבל ל"ל אוקי אחזקתיה להוציא ממון מחזקתו וכן כ' הרמב"ן במלחמות שם על דברי המאור וז"ל אלו דברי ר"ח ואעפ"כ כמה גדולים דברי רבי' הגדול דאע"ג דאיכא לאוקמיה אחזקתיה חזקה דממונא עדיפא דאי נמי שקולים נינהו לא עבדי' עובדא לאפוקי ממונא מחזקת מריה והאיך תעלה על דעתך דמשו' חזקה בעלמא מפקי' ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלי' בממונא כ"ש בתר חזקה והכי מוכחא שמעתא בפ' המוכר פירות וכו' עיין שם באורך הרי אפי' הוי מחלקת שקולה אי חזקת כשרות עדיפא או חזקת ממון עדיפא לא עבדי' עובדא לאפוקי ממונא מחזקת מריה וכ' התה"ד סי' שמ"ט דהא דקי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב אע"ג דבעלמא רובא וחזקה רובא עדיפא שאני חזקת ממון דאית בה וטעמא הממע"ה עיין שם ואע"ג דאיכא חזקות דמוציאי ממון כבר כ' מהריק"ו שרש ע"ב וז"ל ועל אשר כתב' דהסברא נכונה דיש לנו חזקה דאוקי ממונא בחזקת מריה נגד חזקה דרב המנונא ידוע כי כמה חזקות יש בתלמוד אשר מחמתם מוציאין ממון כגון חזקה דר"ל בפרק קמא דב"ב וחזקה דאי העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכולי והטעם נכון למבין כי א"ל אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף וכולי עש"ב וא"כ ה"נ חזקת כשרות שהיא חזקת הגוף אינה כלום כנגד חזקת ממון ואפילו הוי מחלוקת שקול אין להוציא ממון מחזקתו ומ"ש המבי"ט ח"ב סי' קע"ב דגם שכ' המפרשים דאוקי ממונא בחזקת מריה עדיפא מחזקה דכשרות הכא קרוב לומר דחזקת כשרות אלימא כיון דאיתרע חזקת ממונא בעד א' המחייבו שבו' וכולי ע"ש א"כ ה"נ דעד א' המחייבו שבו' (עכ"מ)

ד' דין ב' נקרא חשוד מי שנשב' לשקר וכו' א' שהוד' במקצת והערים ונתן אותו מקצת שכפר בו ברשות המלוה במקום המשתמר או שהניחם בכיסו בבי' המלוה ואח"ך נשב' בב"ד שפרעו וחזר ולקחם ממקום שנתנם שם מסתברא לי שעבר על שבועתו כשנשב' שפרעו שאין זה פירעון שאין חצירו קונה לו בכה"ג הרשב"א בתשו' ח"ד סי' ר"מ ע"ש ואפשר דלא הוי חשוד עלה ממה שעבר על שבו' דא"ל שזה טעה וסביר דהוי פירעון דחצירו קונה לו אף בכה"ג דלאו כ"ע דינא גמירי וכל שלא התרו בו לא נפסל כמבואר בסימן ל"ד אבל הרשב"א נראה דסבירא ליה (עכ"מ)

ה' וי"א וכו' אבל בשבו' דלהבא כגון שלא אוכל ואכל וכו' והריב"ש בסי' רס"ו כ' דגם רש"י אפש' דמודה לענין עדות דפסול ונמשכו אחריו קצת האחרונים והביאם הכנה"ג בסי' ל"ד הגב"י אות ל"ה ומהרש"ך ח"א סימן קי"ה ובח"ב סי' כ"ג ובח"ד סי' כ"ב דקדק כן מדברי הטור דבסי' זה כ' מחלוקת אם נחשד לשבו' או לא ובסי' ל"ד כ' דאפי' עבר על החרם של הקהל נפסל לעדות ע"ש ונר' דס"ל דשבו' חמורה מעדות כמ"ש התוספות בכתובות ד' י"ח ובד"ה ובכולי וכו' דלגזלן פסול לעדות מדאורייתא ואינו פסול לשבו' אלא מדרבנן וא"ת ומ"ש דלעדות פסול כדכתיב אל תשת ידך עם רשע וכו' ולשבו' כשר וי"ל דבשבו' שקר יש בה עונש גדול דכתיב בה לא ינקה וכדאמרי' בש"ה שכל העולם כולו נזדעזע כשאמר הקב"ה לא תשבעו ולא תשא ועוד דבעדות שקר ליכא אלא לא תענה ובשבו' שקר איכא לא תגזול ולא תשבעו לשקר עכ"ל וה"נ דחשוד בשבו' דלהבא אינו חשוד על השבו' דלשעבר דחמורה היא משא"כ לעדות ועי' בחי' הר"ן סוף ד' כ"ה שכ' דפסול דרבנן לעדות אינו נפסל עד שיכריזו עליו אבל בשבו' הוי חשוד בלא הכרזה ע"ש וזה הפך דברי התוס' דבשבו' חמירא להו טפי מעדות לפי שכל העולם נזדעזע