ערך השולחן חושן משפט חלק ב רמד

פוגם שטרו אפילו חשוד שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבו' דכיון ששטר מקויים בידו אין לבטלו בשביל שבוע' דרבנן והביאם הטור בסימן צ"ב ואף על פי שכ' שם דחשוד ע השבועה ומוציא שטר על היתומים כיון שאין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסי' כמו מת לוה בחיי מלוה וכו' ה"ד לכתחלה אבל דיינא דעבד כר"א והוציא מן היתומים קם דינא משום דאוקומי' אדין דאורייתא דכל ששטר מקויים בידו נוטל בלא שבו' ותקנ' חכמים היא שצריך לישבע וקיימא לן דכל ספק בתקנה יד התקנה על התחתונה אפילו להוציא ממון אבל בפלוגת' דרבוותא בדין דאורייתא לא נוציא ממון מספק מיהו כ' הרא"ש והטור וכן כתב הרשב"ץ בתשו' ח"ב סימן רע"ב דף נ"ה אי פליגי בתראי אית לן למיזל בתר רובא ואי כהדדי נינהו כגון דחזי' דחד מבתראי אמר מלתא ואחרי' לא אמרו כוותיה אי הדיין א"ל להכריע מדעתו וכו' ואי לא שבקינן ממונא ברשותא דמריה ואי עבד כחד עבד ולא מהדרי' עובדא וכו' ע"ש הרי דוקא במחלוקת שקול אי עשה כא' עשה אבל אי איכא רובא אזלי' בתר רובא ואם עשה כמיעוט חזר הדין וכבר הוכיחו הרשב"ץ שם והש"ך בסימן כ"ה ס"ק ב' אות ב' דדיין שדן כא' דינו דין ולא ישלם מביתו עי"ש אבל נראה ודאי דהיינו דוקא אם כבר הוציא ממון כמ"ש הטור סימן כ"ה ס"ו בשם הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקי מיני' דנתבע עד דאתברר דטעה ל"ש וכו' כל כמה דלא זכה תובע בממון הדר דינא ואפילו זכה בפלגא וכו' עיין שם והכא נמי בפלוגתא אם הדיין פסק דין ולא הספיק תוב' להוציא ממון מן הנתבע עד שנודע לו מחלוקת הגדולים בטל הפס"ד ודוקא אם כבר הוציא ממון דינו דין ולא ישלם מביתו דהכי משמע לישנא דעבד כר"א עבד וכן לשון הרמב"ם בפי"ז מהל' מלוה והטור ומרן בסימן ק"ח ואם עבר הדיין והשביע יורשי המלוה וגבו את חובם אין מוציאין מידם ע"ש ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ב סימן תקכ"ד ונרא' דאם הנתבע ספק חשוד כיון דאיכא פלוגתא אם נעשה חשוד או לא פשיטא דאין התובע יכול להוציא ממון לכ"ע דאמרי' דמספק אוקי גברא בחזקת כשר דלא הוי חשוד וגם אוקי ממונא בחזקת מאריה אבל אם התובע בא להוצי' ממון בשבועה כגון פוגם שטרו וכו' והוא ספק חשו' נר' דתלוי בפלוגתא גבי שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער דגזלנותא על אחד מהם וכו' וכבר הוכיחו הרי"ף והרא"ש דל"א אוקי גברא אחזק' כשר להוצי' ממון וכן פסק הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות עדות והטור ומרן בסי' ל"ב סכ"ח שנים שהעידו על א' שהוא פסול בעבירה וכו' ובאו ב' והכחישום ואמרו לא עשה עבירה זו ולא נפסל ה"ז ס' פסול ולא יעיד ואין מוציאין ממון בעדותו עיין שם וגם מ"ד שם דמסתבר הוי בחזקת כשר ומוציאין ממון אפשר דה"ד בקיום שטרות דרבנן כמ"ש תר"י בא"ז שם וז"ל ואין זה נכון דאיך נעמיד אותו בחזקת כשרות וכו' והם דוחים ואומרים אע"ג דבעלמא פסולים מדרבנן הכא גבי קיום שטרות שאינו אלא מדרבנן נעמיד אותו בחזקת כשרות וזה דוחק וכולי וכעין זה כ' התוס' שם דף י"ח בד"ה ואין וכולי כיון דקיום שטרות דרבנן לא פלגי' דיבוריה כדי לפסול השטר עיון שם ועי' בתשו' הרא"ם ח"ב סס"י ל"ה ול"ו כ' דתשו' הא"ז ורבי' ישעיה ומהר"ם דס"ל דקיום שטרות כשר בלילה מה"ט דקיום מדרבנן עיין שם ואע"ג דלא קי"ל הכי דאין מקיימי' שטרות בלילה ואפי' בדיעבד לא הוי קיום כמבואר בסימן מ"ו עיין שם מ"מ לענין תרי ותרי דהוי ספק דרבנן אפשר דלא החמירו בקיום שטרות דרבנן כדקי"ל דמקיימי' השטרות אפי' שלא בפני בע"ד וכ' התוס' והרא"ש והטור הטעם משום דקיום שטרו' דרבנן דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בב"ד ונראה משום דהא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד בממון הוא מדרבנן דקרא בדיני נפשות כתיב ובקיום שטרות לא החמירו וא"כ ה"נ תרי ותרי ספק דרבנן ובקיום שטרות דרבנן לא החמירו אבל מדברי הרי"ף והר"ן נר' דלר"ח לעולם מוקמי' ליה אחזקת כשר ואפי' להוציא ממון עיין שם ונראה לכאורה דבקיום שטרות דרבנן אמרי' יד בעל התקנה על התחתונה ומוקמינן אדין תורה אף להוציא ממון וכן כתב הרב עדות ביעקב סימן כ"ז על כתובה שלא מצאו עדים לקיים חתימת העדים אלא חתימת הבעל דטורפת מלקוחות משום דאיכא פלוגתא אם טועני' ליורשים וללקוחות מזוייף ולא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא אדרבה המלוה הוא המוחזק דמוקמי ליה אדין תורה וא"ץ קיום ועל היורשים והלקוחות להביא ראיה עיין שם וכן כתב הרא"ש בתשו' הביאה הטור א"ה סי' קי"ח דכל דאיכא ספק אמרינן יד שעל התקנה על התחתונ' וכ' הרשב"ץ בתשו' ח"ב סימן רצ"ב בתקון נ"ב אע"פ דעתו לדון שהוא יד התובע על התחתונה כדין כל ספק תביעות ממון בטלנו דעתנו מפני דעתו כי רב מובהק הוא ונחית לעומקא דדינא וכו' עיין שם הרי דלא מהני תפיסה בתקנתא וכ"כ מהרימ"ט חי"ד סימן מ' דאפילו תפסו היורשים מוציאין מידם עיין שם וא"כ ה"נ בקיום שטרות דרבנן כשיש ספק או פלוגתא נימא יד התקנה על התחתונה ומוקי' ליה אדין תורה ומוציאין ממון וזה נראה הפך דברי הרי"ף והרא"ש והר"ן שכ' בג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער דגזלנותא על א' מהם ובאו שנים והכחישום דלאו גזלן הוא דהוו תרי ותרי ומספק אין מוציאין ממון אלמא אע"ג דקיום שטרות דרבנן מוקמי' ליה אדאורייתא דא"ץ קיום וכ"ש דליכא חזקה דכשרות בהדיא ומשמע אפילו מצאו לקיים השטר לא נוציא ממון וכ"כ הרשב"ש בתשו' סימן רס"ו והביאה מרן הב"י א"ה סימן קמ"א וברמב"ם פ"ד מהל' עדות גבי קיום ב"ד דפליגי רבוותא אם צריך קיום ובממון קי"ל קולא לנתב' וחומרא לתובע עיין שם וכבר האריך המש"ל פכ"א מה' מלוה בפרט זה וה' מח"א ה' גזילה סומן ל"ב עש"ב ומ"מ דהיכא דאיכא פלוגתא אם הנתבע נעשה חשוד אם לא ודאי דאמרי' אוקי גברא בחזקת כשר וגם אין מוציאין ממון מחזקתו אבל אם תפס המלוה אפילו אם תפס בעדי' נראה דלא מפקי' מיניה כדקי"ל בסימן מ"ו סל"ז בשנים החתומים על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו פסולים היו דאם השטר מקויים אין קורעין אותו ולא גובין בו אלא דאם תפס המלוה לא מפקי' מיניה עיין שם מיהו בנ"ד שהתובע טוען שמא ע"פ ע"א נראה דאפי' תפס שלא בעדים מוציאין ממנו דהא דמהני תפיסה גבי ב' החתומי' על השטר וכולי לפי שטוען בריא כמ"ש הרא"ש שם וכן גבי שלושה שישבו לקיים את השטר וכולי דאמרינן חזקה דממונא עדיפא מחזקה דכשרות ה"ד משום דטועני' בריא ובריא אבל בריא ושמא לכ"ע חזקת הגוף עדיפא אפילו להוציא ממון כדאמרי' בפ"ק דכתובות באומרת משארסתני נאנסתי דקי"ל כר"ג ור"א דנאמנת מה"ט דבריא ושמא בריא עדיף דאע"ג דקי"ל כר"נ דאפילו בריא ושמא אמרי' הממע"ה הכא נאמנת משום דאמרינן אוקמינן אחזקתיה וכולי עיין שם וכן כתב בספר א"ז לכתובות סוף דף כ"א כ' בהשלמה מ"ש הרי"ף דחזקה דממונא עדיפא מחזקה דגופא דוקא בבריא ובריא אבל בבריא ושמא