ערך השולחן חושן משפט חלק ב כד

לה אפילו פסולי' לא חשיב העזה מדאמרינן בפרק התקבל דאע"ג דקיי"ל האשה שאמרה לבעלה גירשתני ה"מ היכא דליכא עדים דמסייעי לה וכו' ע"ש וא"כ ב' כתי עדים המכחישין זה את זה כיון דלא הוי העזה לגבי האשה משום דיש עדים דמסייעי לה ה"נ הוי מגו דהעזה דטפי ניחא ליה לומר לא נשבעתי שיש עדים מסייעי ליה ולא לומר מחלת לי דמחילה מלתא דלא שכיחא היא והוי העזה טפי מיהו קיי"ל דאמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז להחזיק ממון שבידו ודוקא לגבי שבועה לא אמרינן לפטור משבועה מגו דהעזה כמו שהאריך הש"ך בסי' פ"ב בדיני מגו וה' משנה למלך פ' כ"א מה' מלוה ולוה בתשו' ע"ש וא"כ אפי' איכא העזה טפי בטענת נאנסו או במחילה ובטענת עכשיו ליכא העזה כיון שעדים מסייעין אותו נאמן בשבו' ל"ו כתב מהראנ"ח סי' פ"א ונראה דאפילו לא נתן ליה דרשות מוחלט אלא אמר ליה אם לא אביא לך מעות עד יום פ' יהא המשכון שלך או תמכרנו ותפרע מעותיך ולא הביא לו מעות ונחלט המשכון בידו נראה דלא עבר על שבו' שלא פרעו ביום השבו' דקי"ל כרבא בפ' כל שעה דאמר ב"ח למפרע הוא גובה המשכון וכיון שהחליט המשכון לבסוף ביד המלוה הו"ל פרוע למפרע משעת התנאי במשכון שעדיין לא עבר זמן השבו' וכולי וזה כדברי בעל המאור בפרק כל שעה שכ' דאפי' בשעת הלואה אפילו לא אמר מעכשיו מהני תפיסתו וגבייתו שגבה אותו בחובו שיהא קנוי לו מזמן הלואה אבל הרמב"ן במלחמות כ' שהוא סבור שהמשעבד מעכשיו חמץ לגוי לגבות ממנו מעותיו למפרע הוא גובה ואין הדבר כן דאין כאן קנין אלא שעבוד ועדיין טעמו של רבא בזה במקומו עומד דכיון דאילו הו"ל זוזי הוה מסליק ליה בזוזי אשתכח דהשת' הוא דקני ליה קנין גמור ועד השתא שעבוד בעלמא הוא דרמי עילויה וכו' אלא דאוקי מתני' דא"ל מעכשיו היינו דא"ל אם לא הבאתי לך מעות מכאן עד יום פל' הרי הוא שלך מעכשיו וכו' אבל ברישא דלא אמר ליה מעכשיו אלא שהכהן חמצו אצלו ואמר אם לא נתתי לך מכאן עד יום פל' זה גובה בחובך מכאן ולהבא הוא גובה שהדין נותן שיהא מוריד ג' לשום ויגבה אותו בשום הדיינין וכו' עכ"ל אם כן לרבא דקיי"ל כוותיה אם א"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני יהא המשכון שלך לא קנה למפרע אלא משעת גבייה בשום הדיינים אם עבר הזמן עבר על שבו' אבל אם א"ל אם לא הבאתי לך מכאן ועד יום פ' ה"ה שלך מעכשיו אפי' עבר זמן השבו' כיון דקנה למפרע המשכון משעת התנאי שעדיין לא עבר זמן השבו' לא עבר על שבו' ואע"ג דכתב הרמב"ם בפ"א מה' חמץ דאם נתנו לגוי ע"מ להחזיר עובר והכנה"ג בא"ח סימן תמ"ח בשם הרדב"ז הטעם דכל שהתנאי תלוי הוי כפקדון אצל הגוי ואפי' קיים התנאי והוי מתנה למפרע כבר עבר בבל יראה כבר כ' הפר"ח שם דהיינו דוקא דאין ביד ישראל לקיים התנאי דשמא לא יחזירנו והוי למפרע של ישראל דהא בגוי שהלוה לישראל על חמצו והגיע הזמן ולא פרעו מותר ולא אמרי' דכל זמן שהתנאי תלוי הוי כפקדון משו' דהוי תנאי שבידו לקיימו ויגמור בדעתו שלא לפדותו ע"ש ועוד יש לחלק בין תנאי שצריך מעשה לקיימו לתנאי דקיומו בשב ואל תעשה דהתם התנאי שלא לפדותו אבל מתנה ע"מ להחזיר צריך מעשה לקיים התנאי וכה"ג קיימא לן בסימן רמ"א דבתנאי ע"מ שתעשה צריך להביא ראיה שקיים תנאו אבל בע"מ שלא תעשה אין צריך ראיה עיין שם וא"כ ה"נ דבידו הוא בשב ואל תעשה נחלט המשכון למפרע אפילו בזמן השבו' היה התנאי תלוי ועומד לא עבר על שבועתו דומיא דמי שהלוה לישראל על חמצו והגיע הזמן ולא פרעו אבל תשו' הרדב"ז היא כל' הרמב"ם סימן מ"ג ומבואר שם דכל תנאי אפילו שבידו לקיימו דומיא דלולב שבידו להחזירו לא מהני קיום התנאי שכבר עבר בב"י ודוקא בלולב ובקידושי' מהני קיום התנאי שלא יהא גזל עיין שם באורך והרמב"ן בחי' בפרק קמא דקידושין ד' ח' כת' וז"ל ובמשכון דאחרים דמקו' מדר"י משמע לי מסוגיא דפ' כ"ש דמשכון דתפיס ליה מלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה או הקדיש משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר הקדיש ואי לוה הקדיש וזבין לאו כלום הוא וכולה מדר"י כדאמר התם בכה"ג הוא דאמרי' הכא דמקו' כגון שהוחלט המשכון אחר כך אבל פדאו לוה וכו' והובא בתשו' הריב"ש סי' שצ"ו ע"ש וכ"כ הריטב"א בחי' שם וז"ל שאני הכא דמשכון דאית ליה קנין בנויה מדר"י ולדידיה אי זבין מלוה או הקדיש דבריו קיימי' למפרע כשהחליטוהו לו ב"ד הילכך באשה מקודשת לו מעתה דשאני קידושין מזביני והקדיש וכו' ע"ש א"כ נר' דלכ"ע ישראל מישראל כיון שיש לו קנין במשכון מדר"י באותה שעה ושוב הוחלט לו הוי שלו למפרע לגמרי ולא עבר על השבו' אבל משכון ישראל ביד גוי דלכולי עלמ' גוי מישראל לא קני משכון אפילו הוחלט המשכון אחר הזמן לא הוי שלו למפרע ואם נשבע ישראל לפורעו עבר על שבועתו. ל"ז אם נשבע לפרוע בתוך ב' ימים אם צריך ב' ימים חוץ מהשבת או ב' ימים עם השבת ירא' דעל דעת חבירו הוא נשבע ואם הוא גוי השבת בכלל ואם הוא ישראל אין השבת בכלל ואיני סומך על סברתי ושומר נפשו יזהר מחומר השבועה והחרם הרש"בש בתשו' סי' שצ"ז ע"ש. ל"ח הגה או שמחל לו וכו' וכן אם המחהו אצל א' במע"ג למאי דקיי"ל דנסתלק הלוה מעל המלוה הו"ל כאלו נתקבל ופטור משבוע' מהרימ"ט ח"א סי' קכ"ב ע"ש. ט"ל דין ה' הגה וי"א דאפילו וכו' מהרי"קו סימן קי"ב כתב וז"ל וא"ת ואיך תחול השבועה על אשר לא הוציא בשפתיו והא לגבי השבועה בעי לבטא בשפתים ולא סגי במחשבה ונלע"ד דה"ד בשבועת איסר ונדר שאדם אוסר ונודר ע"ע דאין לנו אלא מה שהוציא בפיו ולא נלמוד ממנו לאסור עליו דבר אחר הדומה לו ואפילו יוכיחו הדברים שלזה כיון לפי הנראה והיינו משום דגלי קרא לבטא בשפתים אבל שבועה שאדם עושה לחבירו לקיים לו תנאי וכו' והש"ך כתב דלא מסתבר לחלוקי בכך ועוד דהא פשיטא דכשנשבע מעצמו לשלם לחבירו נמי לא מחייב אלא מקרא דלבטא בשפתים וכו' וכן משמע בי"ד ר' סי' רי"ח גבי מי שהיה לבוש וכו' ואע"פ שכ' דבאומדנא דמוכח הולכין ג"כ אחר הכוונה ה"ד דומיא דהתם לפטור את הנשבע מהשבועה ולומר כיון דאיכא אומדנא דמוכח ודאי דלא נתכוון לזה אבל לחייבו בשבועה מה שלא הוציא בשפתיו משום אומדנא לא שמענו וכו' ע"ש ובב"י י"ד סי' רי"ח כתב הרשב"ץ על מי שנשבע שלא יעשה יין למכור ויש לו עשוי קודם שנשבע נראה שאסור למוכרו אע"פ שלא נשבע אלא שלא יעשה יין למכור וזה היה עשוי משום דאזלינן בתר דעת הנודר וכו' הרי דס"ל דגם לחייבו בשבו' מה שלא הוציא בפיו משום אומדנא ופסקו מרן שם בס"ב אבל הטו"ז שם תמה דהא קיי"ל דבעינן פיו ולבו שוין ואין ראיה מהך דנודר צמר וכו' וגם סותר את עצמו שכ' הב"י ס"סי ר"ח דברי הרשב"ץ באומר שלא ישא אשה תוך שלש שנים וכו' עש"ב דההיא דשלא יעשה יין למכור וכו' היא תשו' הרשב"ץ ח"א סי' ק"ע ע"ש וההיא דשלא ישא אשה