ערך השולחן חושן משפט חלק ב רלה

מן התורה וא"כ ה"ה בדר"ח קמייתא אפי' העדים מעידי' שלא פרעו לא חשיב שעבוד קרקעות והוי כמודה במקצת דחייב שבו' דאורייתא וכ"כ הריטב"א בחי' שם עיין שם אבל לשון הרמב"ם ספ"ד מה' טוען וז"ל מנה לי בידך אין לך בידי כלום והעדים מעידים עליו שעדין יש לו אצלו חמשים זוז וכולי משמע דמיירי דהעדים מעידים שחייב לו עדין ולא פרעו כגון שלא זזה ידו מתחת ידם או בתו"ז וכה"ג כ' המ"מ בפ"ג מה' טוען דרבי' מפרש הא דאר"י מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידי' אותו שיש לו וכו' היינו שיש לו עכשיו בשעת תביעה ולכך הוחזק כפרן ע"ש וה"נ הא דאר"ח מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו חמשים וכולי היינו שמעידים שיש לו עכשיו בשעת תביעה דאל"כ אמאי משלם הרי לא הוחזק כפרן ואפ"ה ישב' על השאר דלא הוי שעבוד קרקעות

יו"ד דין כ"ט אבל כת"י אפי יש בו נאמנות וכו' הש"ך הסכים דכת"י שיש בו נאמנו' כיון שאין יכול לומר פרעתי פטור שכן נר' דעת הרמב"ם כמו הנ"י והמ"מ וכ"כ הלח"מ ומ"ש על הנ"י וכו' הוא תמוה דהנ"י אדרבה כתב כדבריו וכולי עש"ב וכן ראיתי להרדב"ז בתשו' ח"ב סימן תט"ו שהבין כן דברי הרמב"ם ושכן מסתבר עיין שם אבל הרואה דברי הלח"מ יראה שחזר בו ופי' דברי הרמב"ם דבעינן נמי שעבוד קרקעות ודחה דברי הנ"י עיין שם וכ"כ התוס' בב"ב ד' קכ"ח ד"ה הילכתא וכולי וז"ל וא"ת והא קי"ל דהילך פטור וכולי וי"ל דלא חשיב שטר הילך אלא שטר דגבי ביה ממשעבדי עכ"ל ואפשר שזה הכריח הרמב"ם ומיהו בלא"ה י"ל דהתם כיון דיכול לכפור השטר דעדים מעדי' שהוא פרוע הו"ל כבע"פ דלא חשיב הילך אלא בדבר שאינו יכול לכפור ועיין בחי' מהר"י בן מיגש שם ובתשו' הובאה בס' א"ז בפ"ק דמציעא עיין שם ומ"מ דעת התוס' דהשטר לא הילך אלא משום דגובה בו ממשעבדי וכן כת' רש"י בפרק קמא דמציעא וכ' הריטב"א שם וז"ל ולמד מדבריו דדוקא משום שעבודא הוא דהוי הילך וכו' וא"כ שמעינן מינה שהטוען לחבירו מנה חמשים בכת"י וחמשים בע"פ והודה בנ' של כת"י וכפר באידך חייב ואפי' היה בכת"י נאמנות כיון דלאו שעבוד קרקעות הוא וכן פי' אדונינו הרמב"ן עכ"ל וכן פסק ה' חוקות הדיינים סימן ע"ט עיין שם הרי דעת רש"י והתוס' והרמב"ן והריטב"א והר"ן והנ"י וה' חוקות הדיינים דאם בכת"י הודה בפי' אפילו יש בו נאמנות לא חשיב הילך דדוקא בשטר שיש בו ג"כ שעבוד קרקעות חשיב הילך

כ' הטור דה"ה הודאת מלוה בקנין ויש עידי הקנין אינה הודאה דסתם קנין לכתיבה עומד ודינו כשטר וכ' הפרישה אע"ג דס"ל דקנין כל זמן שלא נכתב לא גבי ממשעבדי אם עידי הקנין לפנינו וזוכרים זמן הקנין גובה ממשעבדי עיין שם וכן כתב מהר"י ן' מיגש בתשו' הובאה בס' א"ז בפרק קמא דמציעא וז"ל אם ראובן טען שיש לו אצל שמעון מנה בקנין והודה שמעון בחמשים וכולי כיון שהודה שמעון שיש אצלו חמשי' גם שהטענה היתה בקנין והובאה בקנין חייב שבו' ומ"ש אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות היינו אם היה השטר יוצא לפנינו וכולי אבל שטר שאינו מצוי לפנינו כ"א בטענתם בלבד וכולי עיין שם הרי דדוקא קנין בלא עדי' לא חשיב הילך אבל קנין בעדים חשיב שעבוד קרקעות דגם בקנין גובה ממשעבדי כמבואר בסי' ט"ל ועי' בתשו' הרשב"א ח"ד סימן קי"ח ומרן בר' סי' ט"ל פסק דקנין בעדים הוי כשטר אפילו לא נכתב כלל גובה ממשעבדי ואין חי' בין כשהעדים לפנינו או לא כמ"ש הש"ך שם ומרן בב"י בסימן ע"ה כ' דהגמ"ר כ' דבשטר או בקנין חשיב הילך ואין נראה בעיני ונראה דודאי דשטר או קנין פטור מטעם שעבוד קרקעות אלא דאם מחל לו השעבוד או אין לו קרקע לא מפטר מטעם הילך כמ"ש הנ"י דאפי' למ"ד הילך פטור שטר לא חשיב הילך ע"ש ועי' בהב"ח וה' כנה"ג בסימן ע"ה ובירושלמי רפ"ב דכתובות מבואר דבשטר פטור וכ' ה' שדה יהושע שם אפשר דמרן לא עליו אלא על הקנין גם מהר"י דאלבא בס' לשון למודי' בסימן קנ"ג דקדק מדכ' הרמב"ם אין מודה מקצת חייב עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו וכולי וכ' המ"מ דדוקא בשטר שא"א לומ' פרעתי אבל בעדים או בכת"י דנאמן לומר פרעתי אם הודה בהם הודאתו הודאה לחייבו שבו' דאורייתא ורב האיי כ' דאפילו אין החמשים אלא בעדים אם הודה בהם אין הודאתו כלום ודברי רבי' נ"ל עיקר עכ"ל אם כן דוקא בשטר אבל בקנין בעדים הוי הודאה במקצת וחייב שבו' עיין שם וליתא דמדברי המ"מ נראה להפך דדוקא במלוה בעדים או בכת"י דיכול לומר פרעתי הוי הודאה לחייבו שבו' ובשטר דפטור לא משום שעבוד קרקעות אלא משום דאינו יכול לכפר כמו שהבין הנ"י והביאו מרן הב"י סס"י זה דס"ל דלמאי דקי"ל כרב ששת דהילך פטור לא צריך בשטר לטעמא דשעבוד קרקעו' עיין שם וא"כ בקנין נמי דאינו יכול לומר פרעתי דינו כשטר וגם הלח"מ שם שחזר ופי' דברי הרמב"ם דבעי' נמי שעבוד קרקעות ע"ש ה"נ הקנין דינו כשטר דסתם קנין לכתיבה עומד ואפילו לא נכתב כלל טורף מלקוחות כמ"ש הבעה"ת הביאו מרן הב"י סימן ט"ל שהרי"ף פסק בתשו' שהקנין יש צו קול וטורף וכן פסקו הרמב"ם והראב"ד וכולי וכן פסק הב"י בסי' ט"ל ובסי' ע' ע"ש בהש"ך וא"כ אם יש ב' עדים על הקנין הוי כשטר דאיכא שעבוד קרקעות הודאתו אינה מחייבו שבועה ושטר בע"א וקנין בע"א והודה בקצת נר' דתלוי במחלוקת (עכ"מ)

י"א אבל כת"י אפילו יש בו נאמנות וכו' כן כתב הנ"י בפ' קמא דמציעא על הרי"ף שכתב דטעמא דשטר משום שיש בו שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות משמע דמודה במקצת דא"א לכפור עליו כי הכא חייב שבועה כגון מנה לי בידך ן' בחתם יד וחמשים בעל פה והלה הודה בחתם ידו וכפר בחמשים אחרים דבעל פה אפילו אינו יכול לכפור בחמשים שבכת"י שיש בו נאמנות כיון דלאו שעבוד קרקעות הוא ולא מסייע לי שטרא חייב שבועה דאורייתא וכו' וכן כ' הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן תט"ו שכן דעת הרמב"ן והר"ן עיי"ש ונראה דה"ד אם כפר בחמשים שבעל פה והודה בכת"י אבל כת"י שיש בו סלעים או דינרים סתם ויש בו נאמנות ומלוה אומר ה' ולוה אומר ב' אף על גב דליכא שעבוד קרקעות פטור משבועה דאורייתא מטעם דמסייע ליה הכת"י דסתם סלעים ב' מדלא פי' מנינם וכן בשטר פקדון דקיימא לן (עכ"מ)

י"ב דין ל"ב ולוה אומר ב' פטור וכו' נראה דאם העדים העידו כדברי המלוה נאמני' דאף על גב דאמרינן בפרק קמא דב"מ דהשטר מסייע ללוה ופירש"י דעדים החתומים על השטר מעידים כדבריו שלא היו אלא ב' דלכך לא פירש מנינם ע"ש מכל מקו' אם העידו בעל פה כדברי המלוה לא הוו כחוזרי' ומגידי' שהרי כ' הנ"י בשם הרמב"ן דהשטר דמסייע אינו כעדו' גמורה לפוטרו אלא משבועה דאורייתא אבל מהיסת לא