ערך השולחן חושן משפט חלק ב רלא

היסת על השאר שהודה וכן הסכימו האחרונים

ע"ו דין כ"ט ואח"ך הביא התובע עד אחר וכולי עיין בס' בשמים ראש סימן רל"ה דאפילו אם העד השני העיד על ההלואה אחרון מצטרף עם הא' עיין שם

ע"ז אף עפ"י שנשב' וכולי כן הוכיחו הרי"ף והרא"ש בס"פ הגוזל קמא דלא קי"ל כרב דאמ' מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשב' ואח"ך באו עדי' פטור אלא חוזר ומשלם כר"נ דפליג על רב וכ"פ הרמב"ם בפ"ב מה' טוען והסמ"ג עשין צ"ה ע"ש וכ"כ מהר"י ן' הרא"ש בתשו' סי' פ"ג והרשב"א בתשו' ח"ג סי' נ"ח כ' וז"ל מ"ש רב בפ' הגוזל וכו' ליתא אלא בפקדון שנשבע הנפקד שנגנב ואח"כ נמצא שהוא גנב אבל במלוה לא דכל מה שקנה או שיקנה הוא משועבד לו ועוד דבההיא נמי לית הילכתא כרב עכ"ל ודבריו תמוהים דבפ' הגוזל אמר רבא מסתברא מילתיה דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל בפקדון ברשותיה דמריה קאי והאלקים אמר רב אפי' בפקדון דכי כתיב קרא בפקדון וכו' אלמא מסתברא לפוטרו במלוה טפי מפקדון ורב פוטר בפקדון וכל שכן, במלוה ובפקדון נמי שטען טענת אבד ונשב' ובאו עדים אבל טען טענת נגנב ובאו עדים מודה רב דהא כתיב בתשלומי כפל כדמסיק רבא התם וגם רב אחא ורב נחמן ס"ל הכי וכ"כ התו' בד"ה אית בה וכו' וכ"כ הרשב"א בחי' לשם ועיין בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתקמ"ז ובתשו' הרשב"ש סימן קכ"א ומ"מ למאי דקי"ל כר"נ משמע דגם במלוה אם נשב' ואח"ך באו עדים חייב וכן פסקו רב האי בס' משפטי שבועות ורב נטרונאי בתשו' בס' שערי צדק שער ה' סי' ט"ו וראב"ן בס' דף צ"א ובתשו' סימן ק' ובעל העיטור בדיני חוב דס"ה ע"ש וכתב שם ראב"ן דכ"ש אם לא נשב' אלא שמחל לו השבו' ואח"ך מצא עדים דודאי חוזר וגובה אבל אם לא מצא עדים בין נשב' בין מחל לו השבו' אינו חוזר דמחי' השבו' היא מחילת התביע' ומבואר שם דאפילו תפס אינו כלום ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"ם הארוכות סי' תשי"ב וז"ל ועוד אומר ריב"א אם אדם א' יש לו לישב' וליטול ואמר איני נשב' ופטור זה מלשלם וכולי ואם הנתבע חייב שבו' ואמר התובע איני משביעך ואח"ך תפס משלו בשביל אותו חוב ובא המעשה לפני ראב"ן וחייבו להחזיר כיון דדינו ליפטר בשבועה וזה לא הניחו לישב' הרי מחלו ולריב"א נראה דאין חייב להחזי' דנהי שמחלו על השבו' על הממון לא מחל וכיון דתפס יפה תפס עכ"ל הרי דריב"א ס"ל דאם תפס תפס דמחילת השבו' לא הוי מחילת ממון אבל ראב"ן ס"ל דמחילת השבו' הוי מחילת ממון ולא מהני תפיסתו וכ"כ מהר"ם שם בסי' שפ"ט עיין שם ואע"ג דאם תפס אחר שנשב' הוי תפיסה (א"ה עכ"מ ואח"ך מצאתי כתוב בדף אחר וז"ל ונראה דלמאי דקי"ל וכו') ונראה דלמאי דקי"ל דאפי' נשב' אם תפס התוב' בלא עדים נאמן בתפיסתו ה"ה במחל לו השבו' ותפס אח"ך משלו בלא עדים נאמן דאין חי' בין נשבע למחל

ע"ח ונעשה עוד חשוד וכולי כ' הסמ"ע דע"י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא"כ כשאין כאן אלא ע"א ובע"ד שנשב' לו דאינו נפסל מחמתם מיד דהא נוגע בדבר הוא וכולי אלא עד שיבא אח"ך וכולי לב"ד להעיד עליו עיי"ש ועיין בתשו' בשמים ראש סי' רל"ד

ע"ט דין למ"ד אעפ"י שנשב' הנתב' וכולי אם הנתב' הפך השבו' על התובע אח"ז תבע מה שנתחייב ע"פ שבועתו והשיב הנתב' שלא תשב' על שקר וכיון שנשבעת לשקר לא אנת כלום נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך אחר שנשבעת מהר"ש חסון בס' מקור ברוך סימן כ"ב והביאו ה' בני חיי ע"ש אבל ה' צמח צדיק סימן ז' כ' בהפך השבו' מוציאין מיד הנתב' ומה שתפס אח"ך כיון שהאמינו הנתבע לתובע על ידי השבו' עיין שם באורך

פ' אם תפס וכולי בלא עדים וכולי הכנה"ג כ' דהרא"ש לא הזכיר שתפס בלא עדים ואולי שסובר דאפי' תפס בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי נאמן שחייב לו עיין שם וה' גינת ורדים כלל ג' סימן מ"ח כ' דהרא"ש נמי ס"ל דוקא תפס בלא עדים אבל תפס בעדים אינו נאמן במגו דהחזרתי והטעם דתפיסה דמיא לגזל ואיכא מ"ד דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזי' לו בעדי' ואינו נאמן לומר החזרתי בלא עדים ואפילו למ"ד אין צריך להחזירו בעדים א"ל דמילתא דלא שכיחא היא ובמילתא דלא שכיח' ליכא מגו עיין שם וליתא שהרי כ' הרמב"ן בפ' ח"ה גבי נסכא דר' אבא דמיירי שבאו עדים שהיא ברשו' הגזלן כשבאו לב"ד דאם לא ראה נאמן לומר דידי חטפי מגו שיכול לומר החזרתי ואפילו יש שני עדים שחטף וי"א דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים ואינו נאמן לומר החזרתי וכ"כ הנ"י שם והר"ן בפ' כל הנשבעי' עיין שם אלמא למ"ד דהגוזל בעדים א"ץ להחזיר בעדים נאמן לומ' שלי חטפתי במגו דהחזרתי כי ליכא עדי ראיה וכ"כ המ"מ פ"ד מה' טוען והריב"ש סי' שצ"ב ע"ש ואיברא דבעה"ת שער מ"ט כ' בשם הר' נתן בר מאיר דגזלן דינו כאומן שנאמן לומר החזרתי ואינו נאמן בשום מגו וכולי הביאו מרן הב"י סי' צ' והכנה"ג שם הכריח מדברי התוס' והרא"ש בפ' הכותב גבי בקרא דיתמי דס"ל דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים דאל"כ יהא נאמן לומ' לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי ואפשר דס"ל דאם טען החזרתי נאמן אבל אינו נאמן בטענה אחרת במגו דהחזרתי כדעת ה' נתן ע"ש ומדברי הרא"ש בר"פ הגוזל ומאכיל שכתב וז"ל ומיירי בדלא ידעינן ש והם אלא ע"פ דאלו הוה ידעי' בעדים שבאת' הגזילה ליד אביהם לא היו נאמני' לומר שאביהם שלם הגזילה כיון שידוע שבתורת גזלה באה לידו ועתה בידו דאב גופיה לא מהימן למימר החזרתי לך ולקחתיו ממך וכן בפקדון וכו' עיין שם נראה דס"ל דדוקא בדאיכא עדים וראה אינו נאמן לומר החזרתי ואח"כ לקחתיה אבל בלא ראה נאמן לומ' החזרתיו שהגוזל את חבירו א"ץ להחזירו בעדים כמו בפקדון גם הכנה"ג שם הק' מתשו' הרא"ש הביאה ה' ת"י סי' קע"ז שכ' דהחוטף חפץ מחבירו בשביל שהוא חייב לו ומעכבו בידו לא מיקרי גזלן ונאמן לומר החזרתי וה"נ לא הוי גזלן ואולי יש לחלק בין תופס מלוה עצמו לתופס מהשומ' ונכסי יתומים ע"ש א"כ התופס מהלוה עצמו לא מיקרי גזלן ונאמן לומר החזרתי ועיין בתשו' מהר"ש דוראן בס' חוט המשולש סימן י"ד שכ' דאם ראו והודה קודם שעמד לדין אינו נאמן לומר החזרתי כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ק"ו ע"ש והרואה תשו' הרא"ש משמע שם דאם טען החזרתי נאמן ולכך צריך שיתרה בו אל תחזיר אלא בפני פ' ופ' שלא יהא נאמן לומר החזרתי כמבואר בסימן קל"ג ע"ש בהסמ"ע וכן הסכים רב א' בס' פני משה ח"ב סימן ע' והפ"מ בסימן ע"א ע"ש א"כ המלוה שתפס מהלוה בעדים לא מיקרי גזלן ונאמן לומר החזרתי מיהו אפשר דס"ל דאם טען טענה אחרת אינו נאמן במגו דהחזרתי כדעת הר' נתן ומה שהוכיח הש"ך בסימן פ"ב בדיני מגו אות כ"ד דאמרינן מגו אפילו בטענה דלא שכיחא דהא נאנסו לא