ערך השולחן חושן משפט חלק ב רל

טען מחלת לי השבועה נאמן עיין שם באורך ולכאורה א"כ יהא נאמן לומר נשבעתי במגו דמחלת לי השבועה ורשב"ם בפ' ח"ה גבי המפקיד אצל חבירו בעדים וכו' כ' וז"ל אם טען החזרתי לך בפני פ' ופ' והלכו למדינת הים נאמן דהכי אמרינן בשבועות וכו' והא דלא אמרינן מתוך שיכול לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו למ"ה כי אמר נמי החזרתיו ביני לבינך נאמ' כה"ג לא אמרי' מגו וכו' פן יעשה בדאי היום ולמחר כי הדרי עדים ממ"ה ויאמרו להד"ם וכ"כ הרא"ש שם ובפ' ש"ה ע"ש וה"נ ודאי דנאמן לומר נשבעתי בפני עדים והלכו למ"ה אבל אינו נאמן לומר נשבעתי ביני לבינך במגו דמחלת לי השבוע' וי"ל כיון שנהגו לישב' דוקא בפני השמש כל שטוען הפך המנהג אינו נאמן אפילו במגו ואע"ג דמגו במקום חזקה בעיא היא וקי"ל קולא לנתב' מנהג עדיף מחזקה כמ"ש המרדכי בפ' המקבל ע"ש ובתשו' מהרימ"ט חא"ה סימן כ"ו וכ"ח וא"כ אע"ג דאם אמר מחלת לי השבו' נאמן אינו נאמן לומר נשבעתי ביני לבינך הפך המנהג במגו דמחלת לי ומהראד"ב בשו"ת סי' פ"א דאם טען תנאי היה בשבו' נאמן דתנאי דמי לפירעון וכ' מהר"י בן הרא"ש בתשו' הביאה מרן הב"י סי' ל"ד וסי' פ"ב במלוה בשטר שיש בו שבו' דנאמן לומר פרעתי לגבי השבו' וה"נ אע"ג דאינו נאמן לומר תנאי היה לגבי הממון לפטור משבוע' מיהא נאמן ועוד דנאמן לומר תנאי היה לענין השבועה דיכול לומר פטרתני מן השבו' דנאמן הוא בכך ע"ש מיהו י"ל כמ"ש ה' כנה"ג סי' ע"א הגהב"י אות י"ד ואות כ"ב והביא דטענת מחילה לא שכיחא ולא מהניא לענין מגו אבל אם טען כן נאמן והביא ראיה מדברי התוספו' בפ' ח"ה בעובדא דרבא בר שרשום אע"ג דאם טען לקוחה הוא בידי נאמן לא הוי מגו עיין שם

ע"ד ואם עדים מעדים שלא נשבע באותו יום וכו' בגמרא אמרינן דה"ד בנתחייב שבו' בב"ד אבל חייב עצמו שבועה נאמן וכו' ופיר' רש"י אבל חייב עצמו בשבוע' שא"ל אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואחר כך אמר נשבעתי נאמן וכו' ע"ש וכ' הדרישה וז"ל אבל לא שייך זה כשאמר שנשבע ועדים מכחישים אותו לומר שלא נשבע וכו' ואם כן בשבועה שנתחייב בבית דין אפילו דתבעו חבירו ולא רצה לישבע הוחזק כפרן והרא"ש מודה בזה דדוקא כשאמר בפני עדים לא אפרע א"ל שדוח' אותו עד שיהיה לו מעות אבל בשבועה לא שייך ה"ט לדחות כיון דמוטל עליו שבועה מב"ד לישבע וכולי אבל לשון הטור דכתב ואם העדים מעידים שלא נשב' באותו יום משמע ביום ידוע להם ביותר דהיינו שלא זזה ידם וכו' וכ"פ בש"ע בהדיא וכו' וצ"ע עכ"ל ונראה דהרא"ש חולק על רש"י בשבועה ולשון הרא"ש שכתב ותימא הוא וכולי ואם בשביל שלא פרעו מיד הוחזק כפרן שמא לא היה לו וכו' ואשתמוטי קא משתמיט וכולי ולא שייך זה בשבועה מכל מקום מסקנתו משמע דגבי שבו' נמי דוקא אם הוכחש בעדים וכ"מ ברמזים ע"ש וכן בדברי הרמב"ן הובא בספר א"ז ע"ש וה"ד בנתחייב שבועה בב"ד אבל אם חייב עצמו אפילו באו עדים והכחישוהו שלא נשבע לא הוחזק כפרן וז"ל הרב חוקות הדיינים סי' פ"א ואם יש עדי' מעידי' שלא זזה ידם מתוך ידו עד עכשיו וידעו בבירור שלא נשבע הרי זה הוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן לעולם לומר נשבעתי עד שיודה בע"ד או עד שיבואו עדים ויעידו שנשבע בפניהם ואם נתחייב הוא שבו' מעצמו כגון שא"ל אני אשבע לך שאיני חייב לך וחזר ואמר נשבעתי ובאו עדים ואמרו שלא נשבע הרי זה לא הוחזק כפרן לאותה שבועה כיון שלא נתחייב בב"ד אלא מעצמו לפי' אם חזר פעם אחרת וטען שנשבע ולא היו שם עדים שמכחישים אותו פעם ב' הרי זה נאמן עכ"ל הרי בהדיא אם השבועה שנתחייב בה בב"ד ואמר נשבעתי והוכחש הוחזק כפרן אבל שבועה שחייב עצמו ואמ' נשבעתי ובאו עדים ואמרו שלא נשבע לא הוחזק כפרן וכן כת' הר' יהונתן והובא בספר א"ז שם וז"ל אבל חייב עצמו שבועה כגון שהלה טוענו טענת שמא ואמר לב"ד אף על פי שאיני חייב לזה שבועה ואפילו הכי אשבע לו ואח"ז כפר בשבועה שאמר ולא עשה לא אמרינן בכי האי הוחז' כפרן וישלם דכיון דחבירו אינו יכול לישבע דהא טענת שמא היא ליהוי כשניהם חשודים דאמרי' חזרה שבו' למקומ' וישלם וכולי עכ"ל ונראה דמיירי בשבועה דאורייתא כגון שהודה לו במקצת דאם טוענו ברי היה חייב שבו' דאורי' אבל השתא דטענו שמא אינו חייב שבו' אלא שזה חייב עצמו בשבועה כאלו חבירו טוענו ברי וס"ל דבחשוד כה"ג קיימא לן שכנגדו נשבע ונוטל ובטוענו שמא הו"ל כשניהם חשודין וישלם וסובר הר' יהונתן דהוחזק כפרן דינו כחשו' שכנגדו נשבע ונוטל כדעת רבי' האיי וכבר כתב הרי"ף שחזר בו רבי' האיי ואמר שאין צריך לישבע וכן הסכמת רוב הפוסקים כמבו' בסי' ע"ט ואם כן אם טענו טענ' שמא וזהו כפר בכל וחייב עצמו בשבו' לא אמרי' הוחזק כפרן והלה נוטל בלא שבו' אלא אם טען נשבעתי נאמן והראב"ד שם כתב וז"ל כגון האומר לחבירו עבדי גנבת לא גנבתי מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי רצונך השבע וטול וזה לא החזיק בו שני חזקה והיה זה התובע יכול ליטלו בלא שבועה וחייב עצמו שבועה שקבל בב"ד שלא יטלנו עד שישבע דהוה ליה כמחול לך ואינו יכול לחזור אפילו קודם גמר דין אם אמר נשבעתי והעדים הכחישוהו יכול לומר אחר כך נשבעתי וכו' וההיא דפרק י"ן דאמרי' בכה"ג נשבע אינו יכול לחזור בו וכולי דהתופס החזיק בעבד שני חזקה וכו' עכ"ל ע"ש מבואר דסביר"ל דאפי' ליטול אם לא היה צריך לישבע וקבל עליו שבו' הוי כמחו' לך דאפילו קודם גמר הדין אינו יכול לחזור בו והיינו דוק' כשקבל עליו בב"ד אבל חוץ לב"ד יכול לחזור דהא אפי' לאחר גמר דין לא אמרו חכמים דאינו יכול לחזור בו אלא דוקא כשקבל בב"ד כמ"ש הגאות אשירי בפרק זה בורר וגם ה' נ"י ורבינו ירוחם דסבירא להו דאפילו קבל חוץ ב"ד אינו יכול לחזור וכו' אפ' דה"ד לאחר גמר דין ועיין במרן הב"י והש"ך בסימן כ"ב וצ"ל דסבירא ליה להראב"ד דהא דאמרי' באתן לך מחלוקת אבל במחול לך ד"ה אינו יכול לחזור היינו קודם גמר דין דלא גרע מחול לך קודם גמר דין מאתן לך אחר גמר דין והג"א בשם אור זרוע נסתפק שם בזה אבל הראב"ד פשיטא ליה דבמחול לך אפילו קודם גמר דין אינו יכול לחזור בו וזהו נגד כל הפוסקים דסבירא להו דאין חילוק בין מחול לך לאתן לך דלעולם קודם גמר דין יכול לחזור בו ואחר גמר דין אינו יכול לחזור כמבואר בדברי הרמב"ם והטור בסימן כ"ב וכן הוכיחו הרא"ש והר"ן בחי' לשם ואם כן קשה הכא דמקבל עליו לישבע כיון שיכול לחזור בו נאמן לומר נשבעתי במגו דיכול לחזור ופשיטא דלא הוחזק כפרן

ע"ה דין כ"ח ואם הודה שלא וכולי הטור כתב דנשב' על השאר וז"ל בעל העיטור בדיני חוב דס"ה ואין לו להשביעו על שעשה מתוך התשובה ובשבועה ראשונה נפטר ואם אינו מודה נשב' שבו' היסת על השאר וכולי ע"ש הרי דעל הודאה מתוך תשובה הוא דנפטר בשבו' א' אבל בלא תשובה צריך לחזור ולישבע