ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכט

נתרצית שאשבע ביני לבינך וזה מודה אלא שאומר עדיין לא נשבעתי אבל אם טוען לא נתרצית צריך שישבע שנתרצה שאין זו תקנתא לתקנתא וכולי ואם אמר נשבעתי בפני פלו' ופלו' אם א"א לברר כגון שמתו או הלכו למ"ה אם היה חייב לו שבועה דאורייתא צריך לישבע ואם היה חיי' שבועת היסת אין משביעין אותו וכו' אלא דק"ל דאם כן בטלת תקנתא דרב נחמן שכל אדם יכפור בכל ויאמר כבר נשבעתי לך בפני פ' ופלו' ובשלמא אם אמר והלכו להם למדינת הים א"ל דמרתת ולא משקר דילמא אתו למחר ומכחישים אותו אבל הוא יעשה בערמה ויאמר בפני פ' ופלוני ומתו יל"ל דאי טעין הכי לא מהימן דהא איכא נמי תקנתא לתקנתא לא עבדינן וכו' ומתוך הדחק א"א דכיון שתקנו הגאונים להחרים כתם ירא הוא לטעון שקר מפני עונש החרם עש"ב הרי דסבי"ל דאם טען נשבעתי לך בפני פלו' ופלו' אפילו אמר עדים שכבר מתו נאמן שירא הוא לשקר מפני עונש החרם אבל אם טען נשבעתי ביני לבינך אינו נאמן ואם הלה מודה שנתרצה לו אלא שאומר עדיין לא נשבעת וזה אומר כבר נשבעתי נאמן מיהו כתב הרדב"ז שם דה"ד כשטען עמדנו בדין ונתחיי' לי שבועה וזה טען כבר נשבעתי אבל אם טען מנה לי בידך וזה טען כבר עמדנו בדין על טענה זו ונשבעתי אינו נאמן כלל שהרי לא על השבו' הם דני' שנאמ' תקנת' לתקנתא לא עבדינן אלא על המנה הם דנים עש"ב

ע' אם הוא מהנשבעי' ונפטרי' נאמן וכולי אבל בנשבעי' ונוטלים לעולם אינו נוטל אלא בראיה גמורה שנשב' הנ"י והביאו מרן הב"י וכ"כ רבי' ירוחם נתיב ג' ח"ד ע"ש ומשמע דכל הנשבעין ולא משלמין אפילו שבו' כגון שבוע' השותפין וכולי אם טען נשבעתי נאמן דוקא בנשבעין ונוטלין אינו נוטל בלא ראיה והרדב"ז בתשו' ח"ב סימן שפ"ו כ' דבשבועת המשנה כגון הפוגם שטרו או שבו' השותפין ואמ' נשבעתי מסתברא לי דמשבעי' אותו דכעין דאורייתא תקנוה ע"ש ולא זכר דברי הנ"י ורבי' ירוחם שכ' דבנשבעי' ונוטלי' צריך לישב' דאינו נוטל בלא ראיה משמע דבשבועת השותפין שהיא ליפטר נאמן וכ"כ הש"ך בסימן צ"ג סקי"א דטעמא דרבי' האי משו' תקנת' לתקנתא לא עבדי' א"כ גם בשבו' השותפי' אעפ"י שהיא כעין דאורייתא כיון שהיא תקנת' דרבנן תקנת' לתקנת' לא עבדינן ע"ש וגם הסמ"ע שם שלא תי' כן נראה לא משום דשבו' צריך לישב' כעין דאורייתא אלא דמשמ' ליה דהטור מיירי אפילו בש"ד וכן מבואר בפרישה בסי' זה עיין שם ונראה דבנשבעי' ונוטלי' נמי תלוי במחלוקת שכ' הר"ן בפ' הכותב וז"ל ואחרים תי' דנ"מ אם היתה אשה זו חשודה על השבו' דאי הויא מדאורייתא מהפכי' אותה על הבעל ונשבע ולא משלם אבל אי הויא מדרבנן אין מהפכין אותה דתקנתא לתקנתא לא עבדי כדאית' התם ונוטלת בלא שבו' אלא שהרב ז"ל לא תי' כן לפי שדעתו גבי אמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדי' היינו בהנשבעי' ולא משלמי' אבל בנשב' ונוטל אע"פ שאין השבו' אלא מדבריהם נשב' הלה ונפטר שכך כתוב בתשו' בפוגם שטרו והוא חשוד עכ"ל ע"ש והטור בסימן זה הביא מחלוקת זה ע"ש וא"כ ה"נ אם פוגם שטרו טען שנשב' למ"ד בחשוד נוטל בלא שבו' אפילו בשבו' המשנה דתקנת' לתקנת' לא עבדי' ה"נ א"ץ לישב' היסת דתקנת' לתקנת' וכולי ולדעת הרי"ף דבנשבעי' ונוטלין עבדי' תקנתא לתקנתא נראה דה"נ בפוגם שטרו או ע"א מעיד שהוא פרו' או אם טען הלוה השב' לי שלא פרעתי' וטען זה שכבר נשב' צריך לישב' היסת אבל בשבועת השותפין אם טען כבר נשבעתי פטור לכ"ע וכה"ג כ' הרי"ף והרא"ש והטור גבי היפוך שבו' דבדאורייתא אין מהפכין ובדרבנן מהפכין מנתב' לתוב' אבל מתוב' לנתב' אין מהפכין דא"ל השב' וטול כעין שתקנו לך חכמים או תלך לך וכן שבוע' השותפין דאין מהפכין משום דטענת ספק היא א"כ שבו' המשנה כשבו' היסת אלא דבנשב' לטול אין יכול להפך ה"נ אינו נאמן לומר נשבעתי ליטול מה"ט וכן משמע קצת מדלא אמרינן אי פקח הוא וכו' דנ"מ לענין אי אמר כבר נשבעתי אבל שבו' השותפין שהיא ליפטר לכ"ע נאמן ועיין בתשו' מהרח"ש ח"א סימן פ'

ע"א אם הוא מהנשבעי' ונפטרים נאמן דוקא בנתחיי' שבו' דרבנן נאמן בלא שבו' אבל בשבועה דאורייתא אם אמר נשבעתי צריך לישב' היסת כמו שהסכי' הש"ך ע"ש ור"ת בס' הישר בסי' תר"י כ' וז"ל והמחויי' שבו' ואמר נשבעתי בב"ד פ' והלכו להם למ"ה נאמן דלא גרע מפרעתי דנאמן אבל שבועת היסת איכא דלא גרע מאין לך כלום למאן דמחייב שבו' היסת דטפי איכא דררא דממונא הכא מהתם וכו' ע"ש וכ"כ מהר"ם בתשובות הארוכות בסי' של"ח ע"ש ונראה דמיירי במחוייב שבוע' דאורייתא ואמר נשבעתי וכן ראיתי להרשב"ש סי' תקצ"ד שכ' בטען על חבירו שנשבע לתת לו דבר פ' והלה כופר שאם נשב' לו באמת היה חייב מכח השבו' בלא קנין ועכשיו שהוא כופר חייב לישבע לו שבועה דרבנן כמ"ש הגאוני' במי שנתחייב בב"ד שבו' דאורייתא ויצא וטען שכבר נשב' שישבע לו שבועה דרבנן על כך ע"ש ועיין בספ' משפט צדק ח"א סי' א' שכ' דדבר שאין חייב בו מדין קנין אלא מדין השבו' כמו אסמכתא כיון דבשבו' עצמה נאמן נאמן נמי לגבי פירעון דשבועה אין כאן פירעון אין כאן אלא שלא ראיתי מי שחלק כן ע"ש

ע"ב כ' הרשב"ש בתשו' סי' קע"ו דאם נשב' לחבירו לפרוע לו ביום פ' וטען שפרעו נאמן שהרי בטענה זו לא נפטר מן הממון אלא מן השבו' אבל אם קבלת ממון אין מתקיימת אלא בשבו' כגון דבר שצריך קנין ולא קנו ממנו אלא נשבע לו או דבר שאין קנין מועיל בו ונשב' לו שאין אותו ממון נקנה לחבירו מדין קנין אלא מחמת השבועה שקבל בפני עדים והוא רוצה לפטור מן השבו' וממילא נפטר מן הממון בזה אינו נאמן אלא בעדים כשרים וכו' ע"ש ונראה דאם נשב' לחבירו לפרו' לו ביום פ' כיון דבלא"ה חייב לפרוע נאמן שפטרו מן השבו' בלא שבו' אבל ממון שלא נתחייב בו אלא מכח השבו' אינו נאמן בלא שבו' אבל אם נשב' שמחל לו השבו' והיתה השבו' בפני עדים נאמן בשבו' שמחל לו השבו' במגו דנתתי לך וכ"כ הסמ"ע ס"ק פ"ו דאם טען מחלת לי השבועה נאמן וכ' הש"ך דצריך לישב' שמחל לו השבו' ע"ש הרי דאפי' בדליכא מגו נאמן בשבו' היסת שמחל לו השבו' ואפשר דבחיוב שבו' אדם עשוי למחול אע"ג דגורם לממון הוא דאם לא ישב' צריך לשלם מ"מ כיון שכפר ורצה לישב' מוחל לו אבל תוב' ממון שנתחייב לו מכח השבו' אינו נאמן אלא במגו דטענת מחילה גרועה דאין אדם עשוי למחול ממון ובתשו' שער אפרים סי' קמ"ב כ' דאין חי' בין תבי' ממון לשבו' כמ"ש הרא"ש בפ' כל הנשבעין אטו שבו' לאו ממון היא דזימנין לא רצה לישב' ומשלם ממון ע"ש ואין נראה דאנן קי"ל דמגו לפטור משבו' לא אמרי' כמבואר בסי' צ"ג ולא חשיב שבועה כממון וכדקים לן הכא דמחוייב שבועה בבית דין וטען נשבעתי אחר כך נאמן בלא שבו' ולא חשיב לה כתביעת ממון

ע"ג הגה עד שיביא ראיה וכו' כ' הסמ"ע נר' דאם