ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכה

לא נפסיד ללקוחות עכ"ל וא"כ אפש' דה"נ אינו יכול לומ' א"א בתקנה זו במקום שחב לאחרים וכה"ג כ' ה' כנה"ג בסימן כ"ה אות מ"ד דבמקום שיכול המוחזק לומר קי"ל אינו יכול לומר איני רוצה לזכות מטעם קי"ל להפסיד לב"ח וכופין אותו לזכות עש"ב ובספרי עה"ש ח"א סימן ט' כתבתי דה"ד משום דהוא מוחזק וכופין אותו לזכות ואינו יכול להפקיע זכותו להפסיד לב"ח שלו אבל להוציא מאחרי' אין כופין אותו וכן הסכים בתשו' בס' בעי חיי סי' קע"ו באשה שנתנה לבנה מתנה דאין כח בב"ח להכריח הבעל למחות במתנת אשתו כדי שיגבה חוב שלו ול"ד למ"ש שיכול להכריחו שיזכה מטעם קי"ל דהתם ממילא בשב ואל תעשה זוכה וכדי שלא לזכות צריך לעשות מעשה ולומר איני רוצה לזכות אבל הכא אינו זוכה אלא שיעשה מעשה וימחה ואין כח בב"ח לכופו בקום עשה כדי שיזכה הוא ע"ש הרי דאם אינו זוכה אלא ע"י מעשה אין כופין אותו לתבוע וכה"ג כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן שי"ב בכותב כל נכסיו לאחרים להבריח מב"ח או כתב מקצת נכסיו לב"ח א"כ אע"ג דבידו לחזור אם כן אין הב"ח יכול להכריחו שיחזור בו כדי לגבות חובו עש"ב וא"כ נראה לכאורה כיון שאין התובע אלא ע"י מעשה שישב' יכול לומר א"א בתקנת חכמים כדי שלא להוציא מן הנתב' ואין הב"ח שלו יכול לכופו לישב' וליטול כדי שיזכה הוא מיהו א"ל דהתם כבר זכו ואין כופין לזה לעשות מעשה להוציא ממון מחזקת בעליו אבל חוב שחייבי' לו אחרים אפשר דיכול לכופו וכ"כ בתשו' בעי חיי ח"א סי' ר"ט דרס"א באלמנה שיש עליה חוב דכופין אותה לגבות כתובתה מן היתומים קטנים אינה יכולה להפקיע זכות להפסיד למלוה שלה עיין שם וה' תורת חסד סימן קמ"א חלק בזה ויכולה האשה לומ' א"א בתקנת חכמים שאמרו דנזקקין לנכסי יתומי' קטנים לכתובה משום חינא מטעם דחיישי' להפסד יתומים טפי ע"ש אבל בלא"ה אינו יכול לומר א"א בתקנת חכמי' להפסיד לב"ח ומה שדחה שם ראיית ריב"א אין דבריו נראים וא"כ נראה דאפילו דבר שאינו בחזקתו אינו יכול לומר איני רוצה לזכות בו במקום שחב לאחרים אלא כופין אותו לזכות בע"כ והא דקי"ל בסימן רמ"א דיכול לומר איני רוצה לזכות במתנה אפילו במקום שחב לאחרים עיין שם בהסמ"ע ס"ק ח"י נראה דה"ד במתנה אבל בממון שיש לו זכות מן הדין אינו רשאי להפקיע זכותו לחוב לאחרים ושוב ראיתי בתשו' מהרימ"ט ח"מ סימן ט' כ' על ראובן שחייב לשמעון בשטר ומת ולא הניח נכסים רק קרקע א' ומתה אלמנתו ולא נשבעה על כתובתה ואח"כ הוציא השטר ותב' שמעון ליורשי' ליטול הקרקע בחובו הביא תשו' מהר"י באסאן לזכות היורש מטעם שהוא יכול לומר א"א בתקנת חכמים כגון זו שתקנו הבא ליפר' מנכסי יתומי' לא יפר' אלא בשבו' וה' חלק עליו דלא אמרי' הכי במקו' שחב לאחרים שמא נפרעה כתובתה וחל שעבוד הב"ח על הנכסים ולא כל הימנו של יורש לוותר על השבועה להפסיד הב"ח עש"ב

מ"ז כ' ה' נתיבות משפט דף ש"א אם לא רצה הנת' לישבע היסת י"ל אם יורדין לנכסיו כדין כל מוציא שט"ח על חבירו א"ד כיון דאם היה נשבע נפטר הוי ככל מחויב שבועת היסת שלא רצה לישבע דאין יורדין לנכסיו וכן נראה קצת מדברי המ"מ ע"ש ונראה דאם לא רצה הנתבע לישבע ודאי דיכול התובע לומר אדעתא דהכי לא הפכתי השבועה ואפי' היה בקנין יכול לחזור ולישב' וליטול ועיין בסמ"ע סקי"ח ובהש"ך סק"ך: מ"ח דין י"ג אם היה הנתבע חשוד פטור וכו' אחר שנתחייב שבועה אמר התובע לנתבע אני יודע בבירור שתשבע לשקר שכבר נשבעת לפלוני ופלוני לשקר כיון שהודה שהוא חשוד פטור הרי"ף הובא בתשובות מהר"י בן מיגש סימן קנ"ז ע"ש

מ"ט וה"ה לכל שבועה שהיא של דבריהם וכו' כ' הרמב"ם בתשו' בס' פאר הדור סימן ר"ג וז"ל שבועה הנז' במשנה כמו שכיר בזמנו ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבועה השותפין והאריסי' והאפוטרופי' ואשה שנושאת ונותנת בתוך הבית ובן בית ומי שיש בידו שטר ומעיד עליו שכנגדו שלקח ממנו והוא כופר בו ומהם מי שבידו שטר ומודה שלקח ממנו מקצת ושכנגדו אומר שנתן הכל ומי שמוציא שטר על היתומים וכו' עכ"ל ונראה דמשום דהודאה בשטר לא חשיב' הודאה להתחיי' שבועה דאוריית' דשטר הוי כמו קרקע דאין נשבעין על טענת כפירת שעבוד קרקעות אלא בשבועה דרבנן היא כעין דאורייתא ואינו יכול להפכה

נ' חוץ משבועת היסת וכו' כ' הש"ך יש פוסקי' דגם שבועת היסת צריך נק"ח מדלא קאמרינ' בפ' ש"ה הך נ"מ בין שבועה דרבנן בין שבועה דאוריי' וכו' וכן משמע בפ"ג דנדרים גבי קניא דרבא ע"ש והרשב"א בתשו' ח"ד סי' רע"ב דחה דההיא דבפ"ג דנדרים גבי קניא דרבא וכו' אפשר במודה מקצת היה או ע"א היה שם שנשבע שבועת התורה וכו' ע"ש ונראה דע"א היה שם שמעי' בפני הלוהו ולא זזה ידי מידו ועדיין לא פרע והוא אומר שפרעו ומכחיש את העד דנשבע שבו' התורה כמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ה ס"ק ל"א עש"ב וגם מרן בב"י שם דס"ל דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם נראה דה"ד אם הוא מודה לדבריו וכן פי' הרשב"ש בתשו' בסי' תקכ"ו דברי הרמב"ם דאם העד אומר בפני הלוהו ולא זזה ידי מידו והוא מודה כן שלוה ולא זזה ידי מידו וכן אם הלוהו לזמן ועדיין לא נשלם הזמן והוא מודה בזה הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ע"ש א"כ ההיא דנדרים א"ל דמיירי שהיה ע"א שמעיד שהלוהו ולא זזה ידו מידו או שהוא בתו"ז והלה מכחישו בזה ואומר פרעתי דנשב' שבו' דאורייתא אבל הר"ן שם אוקמא במודה מקצת וה' המאירי שם כ' דהוא החמיר על עצמו כדי שלא יהא ניכר תחבולה ע"ש ומ"מ דעת רוב הפוסקים הרי"ף ומהר"י בן מיגש והרמב"ם והסמ"ג והרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב' וה' המאירי דשבו' היסת לא בעי' נק"ח וכ"כ הראב"ד בס' תמים דעים סי' ס"ג ע"ש וכ"כ הרב שרירא גאון בס' שערי צדק שער ה' סי' ג' ע"ש והריב"ש סי' תל"ז כ' דשבו' דרבנן אינה לא בשם ולא בנק"ח אלא בשבו' סתם וכ"כ רש"י בפ' השולח וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והרמב"ם כ' דגם שבו' דרבנן או בשם או בכנוי אלא שאינה בנק"ח ולא הודו לו עש"ב ועיין בהלח"מ פ"א מה' טוען וכבר כ' ה' נתיבות משפט דף ש' דהריב"ש מיירי בשבו' היסת ולא בשבו' המשנה שהרי נשאל מה הפרש יש בין שבו' דאורייתא לשבו' דרבנן וע"ז השיב דבפרק ש"ה מפורש מאי איכא בין שבו' דאורייתא לשבו' דרבנן וכו' והתם לענין שבו' היסת בעי דדוחק לומר דהוא ס"ל כדעת השערים דשבועת המשנה בעי הפך כל המפרשים וע"ז כ' דיש חילוק ביניהם דשבו' דאורייתא היא בשם ובנק"ח ושבו' דרבנן הנז' שם שהיא שבועת היסת אינה בשם ולא בנק"ח והוכיח כי מדברי רש"י בפ' השולח שכ' דשבו' חוץ לב"ד שבועה דרבנן וכו' דס"ל דמשביעין אותה חוץ לב"ד כעין שבו' היסת בלא נק"ח וכ"כ הרשב"א בתי' בפ' השולח עש"ב וכן מבואר בתשו' הריב"ש וז"ל מי