ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכד

מהפכי' שבו' דוקא שבועת היסת דכיון דעל הנתבע היא מצי א"ל לתובע אנא לא בעינא לאשתבועי אי ניחא לך דתשקול אשתבע וכו' אבל לגבי שבו' דרבנן כעין דאוריי' כיון דנשבע ונוטל לא מצי להפוכי מתרי אנפי חדא דהא טכסיסי שבו' דאורייתא ועוד כיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר אנא לא ניחא לי לאשתבועי את אי בעי דתשקול אשתבע וכולי וכן הנך נמי נשבעין ולא משלמין דמחייבי שבו' דרבנן כעין דאורייתא כיון דעל טענת שמא היא ל"מ להפוכי לההיא שבועה אתובע עכ"ל ונראה דגם לה"ט דהא טכסיסי שבועה דאורייתא היא וכו' היינו דוק' בנשבעים ונוטלים אבל בנשבעים ולא משלמין אף על פי שהיא כעין דאורייתא וטכסיסי שבועה דאורייתא היא יכול להפכה דהא בשבו' השותפים וכו' משום דעל טענת ספ' הוא דאינו יכול להפכה אלא דלא דקדק כיון דליכא שבו' כעין דאורייתא גבי נתבע על טענת בריא דגבי פקדון בשטר שטען הנפקד החזרתי צריך לישבע שבו' דאורייתא ממש

מ"א אבל אם הוא מהנשבעין ונפטרי' דהיינו שבו' היסת וכו' כ' הסמ"ע הלשון מגומגם דהול"ל בקיצור אבל אם הוא שבו' היסת דהא לאו בנשבעי' ונפטרי' תליא מלתא וכו' ע"ש ובדברי הרי"ף בפ' הכותב מבואר כן דטעמא דשבו' דרבנן מהפכי' מנתבע לתובע משא"כ בשבו' המשנה דאין מהפכין מנתב' לתוב' וכך כתב הרשב"א בתשוב' ח"ד סי' ק"ץ הסכים דבשבועת המשנה אין מהפכין וסיים וז"ל ולא עוד אלא שאפי' בהיסת אין מהפכין מתובע לנתב' אלא מנתב' לתוב' עכ"ל הרי דגם בשבו' היסת דוקא בנשבע ונפטר הוא דמהפך ( אמ"ה עיי' מ"ש המחב' לעיל בסי' ל"ח ע"ש)

מ"ב אבל אם הוא מהנשבעים ונפטרים וכו' ראובן שתבע את שמעון שותפו טעיתי עמך בחשבון כו"ך ושמעון השיבו כבר תבעתני ורציתיך בכו"ך ופטרתני שמעון נאמן בשבו' שרצהו ואם הפך השבו' הזה על ראו' התוב' שישב' שלא ריצהו יכול לומ' לשמ' תן בב"ד ואשבע וצריך ליתן בב"ד על מה שישב' התוב' שלא ריצהו או ישבע שמעון שריצהו הרא"ש בתשו' בס' חזה התנופה סימן ל"ו ע"ש

מ"ג יכול להפכה על שכנגדו וכו' ואם הפכה וקנו מידו אינו יכול לחזו' בו ואם לא קנו מידו יכול לחזר בו כ"ז שלא נשבע חבירו כמבואר בסי' כ"ב ע"ש ועיין בהסמ"ע סקי"ח דאפי' מצא אח"כ התובע שיש עד אחד מסייעו אין צריך לישבע ואין הנתבע יכול לחזור בו ע"ש הטעם והש"ך כ' דבל"ה יכול לחזור בו ואפילו קנו מידו אפשר דהוי קנין בטעות והכנה"ג אות כ"ו כ"כ משם תשו' הרדב"ז חלק שני סימן רצ"ו ולא זכר שכן פסק מרן בסי' כ"ב ע"ש

מ"ד כ' הרי"ף בתשו' סי' ס"ט על התוב' שיש עד אחד שהנתב' הפוך השבו' עליו בקנין ליטו' והנתב' כפר נשבע הנתב' היסת שלהד"מ ונפטר ואינו חייב שבו' דאורייתא שהעד לא העיד עליו בממון אלא בהפוך שבו' ואע"ג שההפוך גורמת לממון הא קי"ל דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי והביאו הרב בעל העיטור בדיני חוב דס"ה ע"ב ע"ש

מ"ה אבל וכו' שבו' היסת יכול להפכה על שכנגדו וכו' נראה דוקא בשטען הנתב' מהפכין הרב בני אהרן סימן צ"א עיין שם באורך וכך כתב הרב חוות יאיר סימן פ"ט ע"ש

מ"ו דין י"ב אם יאמר התובע א"א בתקנה זו וכו' כן כתב הרמב"ם פרק ראשון מהלכות טוען והסמ"ג עשין צ"ה שכן הורה מהר"י בן מיגש ורבותיו וכתב הר' מ"מ שכ"כ הרמ"ה ועיקר ע"ש וכ"כ ה' חוקות הדיינים סי' ס"ו ע"ש וכ' הסמ"ע כן אמרינן בכ"מ דהרשות ביד אדם לומר א"א בתקנה זו שתקנו חז"ל לטובתי כעין זו שתקנו שישב' הוא ויטול דאין מזכין לאדם בעל כרחו עיין שם ונראה לכאורה דה"ד בשבו' המשנה כגון השכיר והנגזל וכו' דתנן בפ' כל הנשבעין אלו נשבעין ונוטלין וכו' דמן הדין אין נוטלין אפילו בשבו' אלא שחכמים הקילו עליהם ליטלו בשבו' אבל הפוגם שטרו או שעד אחד מעיד שהוא פרוע וכו' דתנן בפ' הכותב לא יפרעו אלא בשבו' וכו' מן הדין נוטלין בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליהם שלא יטלו אלא בשבו' כמ"ש התו' שם ודף פ' בד"ה ישב' וכו' והר"ן בפ' כל הנשבעין ע"ש וכיון דמן התורה נוטלי' בלא שבו' ותקנת חכמים היא לחובתם להצריכם שבועה לא שייך לומר א"א בתקנת חכמים והמרדכי בפ' כל הנשבעין כ' על השכיר שנשב' ונוטל אם יכול להפכה השבו' על בע"ה לומר לו השבע והפטר פלוגתא דרבוו' היא הר"י בן מיגש כתב שיכול להפכה ולכאורה נראה טעמו דכל האומר א"א בתקנת חכמים שומעים לו כגון זה דלטובתו נתקנה ורבי' אלפס והמיי' כ' דלא מהפכין ונראה למהר"ם כדבריהם דהכא לאו לטובתו של שכיר נתקנ' אלא לטובת בע"ה נתקנה דטרוד בפועליו ואינו זכור וכו' ע"ש ונראה לסברת מהר"י ן' מיגש דוקא בתקנת שכיר לטובתו יכול לומר א"א בתקנת חכמים שהיא לטובתי דשבו' דשכיר תקנת חכמים לטובת השכיר הוא אבל הפוגם שטרו וכו' דתנן בפ' הכו' דמן הדין נוטלי' בלא שבו' ותקנ' חכמי' היא לחוב' שלא יטלו אלא בשבועה ( עכ"מ

) יש להסתפק אם היה התוב' חייב לאחרים אם יכול לומר א"א בתקנה זו שכ' המרדכי בפ' שני דייני גזירות בשם אמרו דלא אמרו כן אלא בדליכא פסידא לאחרים והוא מוחזק כמו שהק' ריב"א בב"ק גבי אי שקלת בדידך שקול וכ' אמאי לא שקיל בינונית כדהשתא ולימא א"א בתקנת חכמים שתקנו לי בבינונית ותי' דלא אמרו כן אלא היכא דליכא פסידא לאחרים והוא מוחזק וההיא דאיני ניזונת ואיני עושה שאני שהיא מוחזקת במעשה ידיה ע"ש וכ"כ בתשובות מהר""ם הארוכות סי' רל"ז ובתשוב' המיי' דשייכי לס' קנין סי' י"ד ואף שתי' שם בע"א דלא שייך התם לומר א"א בתקנת חכמים אלא היכא דהתקנה לטובתו אבל בינונית לאו לטובתו של מלוה נתקנה אלא לטובתו של לוה כדי שלא תנעול דלת בפני לוה מ"מ מבואר שם שהסכים לחי' ריב"א דלא שייך לומר א"א בתקנת חכמים אלא להחזיק ולא להוציא וכ"כ בס' א"ז לקמא ד' ה' בשם מהריב"ץ דבזה ניחא מה שהק' ר"י הלבן בריש כתובות דקאמר הגיע זמן באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות ואמאי תימא ליה טעמא מאי אינה נשאת משום תקנתא דידה דשקדו חכמים וכולי בהא תקנתא לא ניח"ל כדרבא אלא דתקנתא דרבנן לא מהניא להוציא ממון ע"ש ובזה ניחא מה שהק' מהרש"א בתוס' דכתובות דף פ"א בד"ה הרוצה שימכור וכולי כיון דלטובתו ולהנאתו הוא הא דכתובתה על נכסי בעלה הא' א"כ אם הוא רוצה לכתוב לה עכשיו דקנאי ודקנינא ולמכור נכסי הא' אמאי אינו יכול לכופה על כך יאמר היבם א"א בתקנת חכמים וכו' די"ל דה"ד להחזיק ולא להוציא ולהפסיד אחרים וה"נ אם אין היבמה רוצה אינו יכול לכופה מה"ט וכה"ג כ' התוס' שם בד"ה ודילמא וכולי וז"ל וא"ת ונימא נמי שלא יהא מכר מה"ט משום דטבא ליה עבדו ליה וי"ל דמשו' טובתו