ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכג

המשכון שצריך לישבע על המשכון אינו יכול להפך את השבו' על שכנגדו דהא טעמא דנשבעים ונוטלים דאין מהפכי' משום דהנתבע יאמר השבע וטול כמו שתקנו לך חכמים או תלך כמבואר בטור עיין שם בב"י וכתב הר"ן הביאו הסמ"ע בסימן ע"ב סקל"ו וז"ל דלא מחייבין למלוה לישב' בנקיטת חפץ אלא כשבא הוא לתבוע ללוה שיפדה משכונו אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה אז אמרינן המלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת וכו' עכ"ל אם כן מי תבע לפדות המשכון אם המלוה תבע ללוה לפדות המשכון אין המלוה יכול להפך את השבועה על הלוה אבל אם הלוה תבע את המלו' והמלו' יכו' להפך את השבו' על הלוה אבל לדעת הש"ך דאם הלוה תובעו שיחזיר לו משכונו ואמר לו המלוה יש לי עליו כך וכך תפדנו או אמכרנו ואגבה ממנו חובי צריך המלוה לישבע בנקיטת חפץ עי"ש יש להסתפק אם המלוה יכול להפך השבועה על הלוה או לא הרי כתב הרי"ף והר"ש בפרק הכותב דלא מפכי' שבועה אלא מנתבע לגבי תובע משום דא"ל אי אית לך מידי גבאי אשתבע ושקול ואי לא פקע וכו' אבל בדחייב תובע שבועה לא מצי להפכה עליה נתבע ולמימר אשתבע לי דפרע' לי יתפטר דיכיל למימר ליה אנא לא בעינא לאשתבועי אלא את אי ניחא לך לאשתבועי ושקול לחיי ואי לא זיל דלית לך גבאי ולא מידי עכ"ל משמע דאין חילוק בין שבועת היסת לשבועת המשנה אלא משום דשבועת היסת היא ליפטר ושבועת המשנה ליטול אין יכול להפכה ואם כן מלוה על המשכון דשנים תובעי' דהלוה תובע לפדות משכונו והמלוה גם כן רוצה לפדות עכשיו או ימכרנו כדי שיקח דמיו צ"ע אם יכול המלוה להפך על הלוה וישבע ועיין בתשו' הרמב"ם בספר פאר הדור סימן ר"ג ועיין תשו' הרדב"ז ח"ב סימן נ"ב

מ' שהרי זה טוענו ספק וכו' משמע דאפילו שבו' המשנה שהיא כעין דאורייתא בנשבעים ונפטרים בטענת בריא כגון החזרתי בפקדון בשטר וכולי יכול להפך השבועה על התובע שישבע בנקיטת חפץ ויטול וכן הוכיחו הט"ז והש"ך עש"ב וז"ל הסמ"ג עשין צ"א מי שנתחייב שבועה מדבריהם כתב ר"מ שאם היה מהנשבעי' ונוטלין אינו יכול להפך השבועה ואני אומר הדין עמו כמו שכת' בשבועות ובב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדי' ועתה ק' והלא מפכי' שבועה דרבנן אלא פי' ר"ש כך תקנת' לתקנתא לא עבדינן כלומר שני תקנות בע"כ של נתבע לא עבדינן אבל הפוך ברצון הנתבע לאו תקנתא לתקנת' היא ולפיכך אין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד וכו' וכ"ש הנשבעים בטענת ספק וכו' עכ"ל הרי דהנשבעים ונוטלים אינו יכול להפך השבו' משום דתקנתא לתקנת' לא עבדי' בע"כ של נתבע אבל הנשבעי' ונפטרי' יכול הנתבע להפך דלאו תקנתא לתקנתא היא אם כן אפילו שבועת המשנה יכול להפך מיהו בטוען החזרתי מפקדון א"ל דאינו יכול להפך דכיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו ושבועת נאנסו שהיא דאורייתא אינו יכול להפך ה"ה בהחזרתי וכן אם תפס ולא רצה לישבע אף על גב דבכל שבועה דרבנן אם לא רצה לישבע אין מוציאין מידו הכא בטוען החזרתי בפקדון אם לא רצה לישבע מוציאין מידו כיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו כמו בטענת נאנסו אם לא רצה לישבע נחתי' לנכסיה ה"ה בהחזרתי דאם לא כן לא הוי מגו דלא רצה לטעון נאנסו דאז יורדים לנכסיו אלא ודאי דהכא נמי בהחזרתי אם לא רצה לישב' יורדין לנכסיו כיון שצריך לישבע כעין דאורייתא כמו בטענ' המגו ומ"ש הש"ך כגון בטוען החזרתי בפקדון בשטר וכו' כן הוכיח הש"ך בסימן רצ"ו ס"ק ג' דטוען החזרתי אף על גב דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו ואם טען נאנסו היה צריך שבועה דאורייתא אפילו הכי כשטען החזרתי אין צריך לישבע מדאורייתא אלא שבועה דרבנן כעין דאורייתא וכן כתב בהדיא בעל המאור בפרק המוכר את הבית ואם כן לא אמרינן בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אם לא רצה לישבע אין יורדין לנכסיו וכן יכול להפכה עיין שם באורך ומדברי התוס' בבתרא דף ע' גבי שטר כיס שכ' וז"ל וא"ל לר' אבא דאית ליה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אמאי פטרינן להו הא מחוייבים הם שבועה ואין יכולים לישבע דלגבי יורשים לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכו' נראה דבטענת החזרתי נמי צריך שבו' דאוריית' דאם לא כן הא בשבו' דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש התוספות בפרק השואל ובר"פ כל הנשבעין ע"ש וכן נראה מדברי בעל העיטור בדיני פקדון דמ"ד דגם בטוען החזרתי צריך שבו' דאורי' כמו בנאנסו דבכל טענה שנאמן במגו חייב אותה שבו' שהיה צריך לישבע על טענת המגו אם דאורייתא וכולי עיין שם וכן כתב מהרימ"ט בתשו' ח"א סימן ע"ב דאם טען החזרתי או נאנסו היה צריך לישבע שבועת השומרי' שהיא של תורה דהא החזרתי לא מהימן אלא משום דמגו דנאנסו ולא אמרינן מגו לפטור משבועה וכן נראה דעת בעה"ת והטור בסימן קנ"א דצריך שבועה דאורייתא וכן כתב בהדיא הסמ"ע ס"ק י"ד שם אחר שישבע המלוה שבועה חמורה היא שבועת המשנה וכו' אבל שבו' הנתב' במפקיד בשטר היא שבועת התורה ממש כיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו ע"ש וכן לשון הטור ומרן בסי' קל"ג גבי מפקיד אצל חבירו והתנה עמו אל תחזיר לי אלא בעדים והוא אומר החזרתי ביני לבינך ישבע שבו' דאוריי' במגו שהיה יכול לומר נאנסו והיה נשבע שבועה דאוריי' ע"ש וכן כתב הרא"ש בפרק ח"ה שבועה דאורייתא ממש כמו בטענת נאנסו וכן כתב הרשב"א בתשו' סימן אלף רי"א ע"ש ושוב ראיתי להראב"ד בספר תמים דעים סי' רי"א שכתב וז"ל המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר ליה החזרתיו לך נאמן בשבועה חמורה במגו וכו' וצ"ע אי בעי להפוכי הנתבע להתובע השבועה וא"ל השבע וטול כגון בשאר שטרות דאם אמר שטר פרוע הוא וא"ל אשתבע לי דמשבעי' לי יש מי שאומר כיון דהאי שבועה שבועת התורה כדין נאנסו ל"מ להפכה דהא מחוייב אתה שבו' התורה או החזיר לי פקדוני או השבע וכו' ויש מי שאו' מן הדין לא היה לנו להאמינו לנפקד כיון דשטר ביד המפקי' ומדין מגו מהימני' ליה מ"ל הנפק' וכולי לא ניחא ליה בתקנתא דרבנן דאהא נאמן מדין מגו עכ"ל הרי שכתב דהיא שבועת התורה כדין נאנסו ואינו יכול להפכה ויש מי שאומר ס"ל דמן הדין הנפקד נאמן כיון דשטר ביד המפקיד ותקנת חכמים שנאמן מדין מגו ויכול לומר לא ניחא לי בתקנתא דרבנן דאהא נאמן מדין מגו א"כ משמ' דאינו יכול להפכה אלא דיכול לומר אי אפשי בתקנה זו שתקנו לי חכמים שאהא נאמן מדין מגו כמו בנשבעים ונוטלים שאינם יכולים להפך השבועה ואם אמר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו ונראה בודאי מגו מדאורייתא אלא דהכא כיון שהשטר ביד המפקיד ואי מהאי טעמא דשטרך בידי מאי בעי אין הנפקד נאמן לומר החזרתי במגו אלא מתקנת חכמים ויכול לומר א"א בתקנה זו ומכל מקו' משמע מדברי הש"ך דבשבועה דרבנן דנשבע ולא משלם אפילו היא כעין דאורייתא יכול להפכה וז"ל מהר"י ן' מיגש בחידושיו לשבועות דף מ"א והא דאמרינן בדרבנן