ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכב

עיין שם וא"א אכתי איצטריך דאפילו רצו שניהם אין יכולי' להפך מה"ט דשמא יוציא המלוה את הפקדון והוי שבועתו לבטלה אלא משמע דבלא"ה לעולם אין מהפכין ועיין בס' עיטור סופרים דקכ"ה ונראה דבשבו' המשנה מודה אם רצו שניהם להפכה וכ"כ הב"ח ומשמע מדבריו שם דשבו' היסת יכול להפכה בע"כ של תובע וליתא דז"ל ר' האיי בשער"י שבו' ואמרו מקצת הקדמונים בזה שאין מחזירי' שבו' היסת אלא מרצין שניהם בעלי הדין אבל הגזירה אפילו מרצון שניהם אין אנו מחזירים ומקצתם אמרו כי הדין להחזיר בגזירה מרצון שניהם ושבועת היסת מרצון הנתב' וכולי עיין שם הרי דלסברא א' שבועת היסת נמי אינו יכול להפכה אלא אם נתרצו שניהם ואפשר דהכריחו מדאמרינן בפרק י"נ עבדי גנבת וכולי רצונך השב' וטול וכולי משמע שתלוי גם ברצון הנתב' אבל מצאתו בבעל העיטור בדיני חוב דף ס"ה שכתב וזה לשונו איכא מ"ד דבדאורייתא לא מהפכי' כלל אפילו שניהם רוצין שבועה דרבנן מהפכין בשניהם רוצין או שרצה הנתב' להשבי' בעל דינו וליתן מה שתוב' עליו וכולי עיין שם הרי דבשבועה דרבנן אם רצה הנתב' יכול להפך להשבי' התוב' בע"כ וראב"ן בדקט"ו כתב דעדיין לא נתקנה שבו' היסת דאי נתקנה שבו' היסת וחייבו ב"ד לישב' שבו' היסת שקנאו והפכה על התוב' מאי רצונך בע"כ מהפך כדאמ' בדרבנן וכולי עיין שם אבל לסברא זו ניחא דאפילו אחר התקנה דוקא ברצון שניהם ולכך קא"ל רצונך וכולי וממילא שמעי' דבשבו' דאורייתא אפילו ברצון שניהם אין מהפכין ועוד אפשר דס"ל דהא דאמרי' מאי איכא בין שבו' דאורייתא לשבו' דרבנן כל שבו' דרבנן משמע בין שבו' המשנה בין שבו' היסת כמו שהוכיח הש"ך בסימן זה סק"ל ובסימן צ"ב סקי"ד עיין שם ואם כן הא דאמרינן עלה דשבועה דרבנן מהפכי' ושבו' דאורייתא לא מהפכי' היינו אם נתרצו שניהם דבנשבעי' ונוטלי' אין סברא דמהפכי' אפי' בע"כ אלא אם נתרצו שניהם ודומיא דהכי שבו' היסת דהא כל שבועות דרבנן קאמר דמהפכי' בחד גוונא משא"כ בשבו' דאורייתא אפילו נתרצו אין מהפכין אבל רב אלפס כתב בתשו' אם שניהם רוצים מהפכי' והכי מסתבר עיין שם וכ"כ רב שרירא גאון בתשו' בספר שערי צדק שער ה' סימן ג' ומבואר שם הטעם דבשבו' דרבנן מהפכי' מהנתב' על התוב' בע"כ דאמרינן לתוב' מדאורייתא אין לך על בע"ד שבו' ורבנן הוא דתקנו לך הכי והכי תקנו דיכול להפך השבו' עליך ואי מדרבנן בעית דינך הרי תקנו יכול להפכה ואי לא ניחא בדרבנן לית לך שבו' מן התורה אבל בשבו' דאורייתא לא שייך למימר הכי הילכך אינו יכול להפכה בע"כ אלא אם נתרצו שניהם עיין שם וכ"כ ראב"ן דצ"ב ע"ג וז"ל ומיהו אם יקבל עליו התוב' לישב' נ"ל דנשב' דלא מהפכי' משמע דבי דינא לא מהפכי אבל אי איהו מדעתיה עביד אבל שבו' היסת אי מחייב הנתב' והפכה התוב' מהפכי' עליה בע"כ וכולי ובדף קט"ז כ' דאורייתא לא מהפכי' דאין ב"ד מתקנן לעקור דבר מן התורה והתורה אמרה ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא נשבע הילכך מה שחייבתו התורה יעשה או ישב' או ישלם וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאע"ג דאין מהפכי' מטעמא דאין עוקרין דבר מן התורה מ"מ אם רצו ב' מתכפכי' וכ"כ ה' חוקות הדיינים סי' ס"ו ע"ש

ל"ח וכן הנשבעין ונוטלין וכו' אפילו שבו' בפוגם שטרו וכולי בפרק הכותב דמן הדין נוטלים בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליהם שלא יטלו אלא בשבו' אין מהפכין וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א והתוס' שאנן\ץ הובאו דבריהם בספר א"ז למציעא שם גבי אי פקח הוא וכו' ע"ש וכן מבואר בדברי הרי"ף והרא"ש והר"ן בפר' הכותב והר"ן בפרק שבו' הדיינים כתב דגם רש"י בפר' הכותב דסבירא ליה דמהפכי' ה"ד בפוגם שטרו וכו' והנך דמן הדין נוטלים בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליה' שלא יטלו אלא בשבו' אבל דעת הרי"ף דאף באלו אין מהפכין וכן מסתבר משום דשאני אוקומי ממונא מאפוקי ממונא ועוד דבשבועת היסת דקילא טפי אמרו ואין לנו בשבו' המשנה החמורה עיין שם ונראה דנ"מ אם המלוה נתחייב שבו' היסת כגון מלוה בשטר או על המשכון וטען המלוה שלא קבע לו זמן או שהיום סוף הזמן שקבע שכ' מרן בסימן ע"ג דנשבע המלוה היסת ויגבה חובו מיד ע"ש וכיון דשבו' היסת קילא היא יכול להפכה על הנתב' אבל לטעמא דשאני אוקמי ממונא וכולי וכן כתב הטור והרי"ף והר"ש בפרק הכותב וז"ל דלא מהפכינן שבועה דרבנן אלא בנתבע לגבי תובע משום דאמר אנת לית לך גבאי מידי אי קושטא קאמרת דאית לך גבאי אשתב' ושקול וכו' אבל אם נתחייב תובע שבו' ל"מ להפוכי עליה דנתב' וכולי עש"ב אם כן אפילו לא נתחייב מלוה רק שבועת היסת אינו יכול להפכה על הנתבע מיהו אפשר דהתם המלוה הוי כנתבע כמ"ש מרן הכ"מ פי"ג מהלכו' מלוה הטעם דסגי בהיסת דכיון שהודה שחייב לו היי כאלו הלוה תובע למלוה חייב אתה שתמתין לי כך וכך עיי"ש וא"כ הכא נמי יכול להפך השבו' על הלוה מהאי טעמא וכן מסתבר שהרי כמה פוסקים סבירא להו דבשבו' דרבנן לעולם מהפכין וכמו שכ' הש"ך סק"ל ואף על גב דלא קיימא לן הכי מכל מקום בשבוע' היסת זו שהמלוה הוי כנתבע והלוה תובע יכיל להפכה המלוה על הלוה אבל בשטר שטען הלוה השבע לי שלא פרעתיך אפילו למאן דאמ' אינו חייב רק שבו' היסת דאין המלוה יכול להפכה על הלוה דאין מהפכין אלא מנתב' לתוב' וכל שכן למאי דקיימא לן דשבו' המשנה כעין דאורייתא היא דודאי אף שאין המלוה חייב לישבע בלא טענה אלא עד שיטעון הלו' השבע לי אין המלוה יכול להפכה על הלוה וכן כת' רב מתתיה בספר שערי צדק שער ה' סימן י"א וז"ל ראובן דנקט שטרא על שמעון וחייבים לראובן לאשתבועי ולמשקל לא יכיל למימר ליה לשמעון אשתב' והפטר אלא לרצונו דשמעון היכא דניחא לשמעון מן דעתיה לאשתבועי אבל למימר ליה ראובן אשתבע בע"כ אין לו מן הדין מ"ט דשבו' לראובן היא דהטילו חכמים אי משתב' מתפר' ואי לא פקע ממוניה וכו' ע"ש והרשב"א בתשו' ח"ד סי' ק"ץ כתב שכן הסכימו הגאונים ורבותי שאין מהפכין אלא בשבו' היסת בלבד וכן דנתי ויש לי ראיה מכרעת ואפ' בהיס' אין מהפכין מתובע לתובע אלא מנתבע לתוב' עיין שם ולכאורה לא מצינו שבו' היסת ליטול אלא כשהפכ' הנתב' לתוב' כמ"ש הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען דין ו' וכתב המ"מ כדברי רבו ן' מיגש ודברים ברורים ודברי מהר"י ן' מיגש בחי' לשבועות דף מ"א גבי טוען פרעתי בשטר וז"ל שבו' כעין דאורייתא היא דהא וכו' ועוד דהא נשב' ונוטל הוא ונקוט האי כללא בידך לא משכחת לה לעול' שבו' היסת בנשב' ונוטל אלא היכא דאין חייב בה הנתב' והפכה התוב' אבל שבו' דהויא מעיקר דינא על התובע דמישתב' ושקל לעולם לא הויא אלא כעין דאוריית' עכ"ל ואם כן לא משכחת לה שבועת היסת בתוב' שאינו יכול להפכה דאם הוא אחר הפירעון אם כן פשיטא דהו' ליה נתב' ויכול להפכה

ל"ט וכן הנשבעים ונוטלי' וכו' והוא הדין במלוה על