ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכא

אבל בשבו' דרבנן כעין דאורייתא דהנך נשבעים ונוטלי' לא צריכי לשמותי' דהא לא משתבע ולא שקיל מידי וכו' ואי שבו' דרבנן כעין דאורייתא היא חזינן אי מהנשבעין ונוטלין הוא אמרינן ליה אי בעית למישקל אישתבע ואי לא לא יהיבנא לך מידי וכיון שכן לא צריכים לשמותיה וכו' עכ"ל משמע בהדיא דאם תפס דינו בשמתא כהנך ואין מוציאין מידו ואם כן נראה דמסתמא הרמב"ם ס"ל כרבותיו הרי"ף ומהר"י ן' מיגש וגם הראב"ד בס' תמים דעים דף נ"ו לא חלק על הרי"ף ע"ש ואם כן אף על גב דבעל העיטור חולק לא קיימא לן כוותיה נגד הרי"ף והרא"ש והני רבוותא וכן פ' מרן בא"ה בסימן צ"ו סי"א עיין שם

ל"ב מנדין אותו ל' יום וכו' כ' ה' חוקות הדייני' סי' ס"ו וז"ל אבל לא אמרינן דמנדין אותו עד שישבע אלא ודאי הכפייה אינה אלא עד שישלם לו מה שתובע ממנו משום דכיון דאינו רוצה לישב' הדבר ניכר שחייב לו אותו ממון שתוב' ממנו וכו' עכ"ל והע"ש כ' שלא תקנו חכמים שישלם אם לא ישבע אלא ישבע ומותר לקרותו עבריינא אם לא ישב' וכולי אבל לשון הטו' בסימן ק"ח ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקי' מניה אלא משמתי' ליה עד דמשתב' כדין מי שחייב שבועת היסת עכ"ל הרי דמנדין אותו עד שישב' וע"ש בהסמ"ע ס"ק ט"ז וכן מבואר בדברי הרמ"ה בפ' ג"פ בסימן פ"ט ע"ש

ל"ג כ' מהר"ם ריקאנטי סימן רמ"ט אם הנתב' הוא חשוד ושכנגדו תפס מאחר דליכא דין הפוך שבו' בלא דעת הנחשד היה נ"ל שאין תפיסתו מועלת כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד ילך כל אדם ויתפוס ממון החשוד ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי עכ"ל ול"נ דאין תפיסתו כלום בחשוד הש"ך וכ"כ הרדב"ז ח"א סימן רי"ז ע"ש ובעל העיטור בדיני חוב דס"ה ע"ב כ' ואם יבא ממון בידו כנגד חוב שלא בעדים יחזיק לעצמו ונשב' שבו' היסת ונפטר ע"ש משמע דאם תפס בעדים מוציאין ממנו אבל מצאתי תשו' הרי"ף סימן פ"ט וזה ל' שבועת היסת אין הופכין אותה מן החשוד וכו' ואין לתוב' תקנה אלא אם תפס כלום לנתבע ישבע שאין לו כלום אצלו וזה שנטל כדי ממון שהיה אצלו הוא עכ"ל והובאה תשו' זו בס' א"ז למציעא דף ה' גבי ההוא רעיא וכולי עיין שם הרי דהוי תפיסה שישב' מיהו אם לא רצה לישב' אפשר שתלוי במחלוקת דלדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן בפ' כל הנשבעין דחשוד מדין תורה חייב דמתוך שאיל"מ אלא דרבנן החמירו על שכנגדו שלא יטול אלא בשבועה אם קדם ותפס שכנגדו ולא רצה לישב' אין מוציאין ממנו אבל למ"ד דחשוד פטור מדין תורה אלא דרבנן הקילו על התוב' ליטול בשבו' וכבר האריך ה' דברי אמת בקו' ה' ע"ש אפשר דאפי' תפס אם לא רצה לישב' מוציאי' ממנו דלא הקילו עליו ליטול אלא כשישבע אבל אם לא רצה לישב' אוקמיה אדין תורה ואפילו תפס מוציאין ממנו אבל אין נראה לחלק כן אלא לכ"ע אפילו לא רצה לישב' אין מוציאין ממנו

עוד כ' מהר"ם ריקאנטי אם לא רצה הנתב' לישב' והתוב' תפס משלו מפק"ל והביאו הש"ך וכבר כתב הרדב"ז בתשובות חלק א' סימן רי"ז דאין מוציאין ממנו אבל אם אמר לו הנתב' השב' וטול ולא רצה לישב' שומעין לו עיין שם

ל"ד דין יו"ד י"א מי שחייב שבו' דרבנן אם קדם ותפס וכולי כ"כ הרי"ף בפ' הכותב גבי אי פקח וכולי ונ"מ אם קדמה ותפסה כתובתה בל"ש ולא רצתה לישב' דבדרבנן אין מוציאין ובדאורייתא מפקי' מיניה עיין שם ונראה דמיירי דתפסה בעדים דליכא מגו דאם תפסה בלא עדים נאמ' במגו דלהד"מ ולא היה צריך אלא שבו' היסת בלא נק"ח דמגו לאפטורי משבו' אמרי' לדעת הרא"ש ובתשו' בשמים ראש כ' גבי הפוגם שטרו תו"ז דאין צריך לישבע כיון דאות ליה מגו למלוה ובפוג' שטרו אח"ז לית ליה מגו דיכול למי' השב' לי ואף שהרמב"ם תפס סברת רבו דמגו אינו פוטר משבו' א"ל דלא חייבה המשנה שבו' אלא במקו' דליכא מגו עיין שם וה"נ גבי ע"א שפרעו דאם תפס המלוה בלא עדים דליכא מגו לא היה צריך לישב' דלא חייבה המשנה שבו' אלא היכא דליכ' מגו ולכך אמרינן אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא וכולי מיהו כבר הוכחתי בסימן פ"ד דמדברי הרמב"ם והטור נראה דאפילו בשבועת המשנה לא אמרי' מגו לאפטורי משבו' עיין שם

ל"ה דין י"א שבו' דאורייתא אם הפכה וכו' התו' בשבועו' דמ"א ע"א בד"ה ולמר וכו' כ' בשם הקו' דקי"ל כמר בר רב אשי דמפיך שבו' וכן בתשו' ר"ג מ"ה וכן ר' האיי גאון והביא ראיה דהילכתא כוותיה וכולי עיין שם וז"ל ראב"ן בספרו דצ"ב ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכי' נ"ל דטעמא משי' דקסבר דהא דאמרה תורה מי שעליו לשלם הוא נשבע לא להחמיר עליו דלא מ"ל השב' וטול אלא להקל עליו משום דתפוס והממון בחזקתו מיהו אי איהו בעי לאחמורי אנפשיה ולחיובי עצמו בשבועת התוב' תע"ב ואע"ג דמר רב יאודה גאון וגאונים אחרים פסקו לית הלכה כמר בר רב אשי במפיך שבו' הרב רבי' גרשום מ"ה אמר כי קבל מרבו ר' אילון נ"ע דהלכה כמר בר רב אשי במפיך שבו' וכך נהגו הדורות אחריו בזה המלכות ונ"ל דבריו כדפי' טעמא דמר בר רב אשי ודבריו נכוחי' עכ"ל וכ' הרדב"ז סימן קמ"א דשבו' שמתחייב ע"פ ע"א לא מהפכי' והביאו הכנה"ג הגב"י אות י"ב עיין שם ואין נראה כן דגם מחוייב שבו' ע"פ ע"א התורה הקילה עליו לישבע נגד העד וליפטר מאחר שהוא תפוס והממון בחזקתו אבל אם רצה לחייב בשבו' התוב' תע"ב אבל ר"ח והרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרשב"א והר"ן פסקו דאינו יכול להפך כ"כ הר' חוקות הדיינים סימן ס"ו וז"ל מי שחייב שבו' התורה אינו יכול להפך וכולי וכן פסק רבי' שרירא ורי"ף ור"מ ז"ל וכן עיק' ויש מקצת מן הגאוני' שפוסקי' שיכול להפך אפילו שהוא מחוייב שבו' התורה ואין לנו לסמוך ע"ז הפסק וכולי עכ"ל

ל"ו אם הנתב' שנתחייב שבו' דאורייתא אמר שיחרים על שכנגדו ח"ס ויפר' ואחר כך הפך עליו החרם ויפטר הבחירה ביד הנתב' ויכול להפך עליו החרם סתם ויפרענו הר"י בן מיגש בתשו' סימן קצ"ח

ל"ז אם אין הלה רוצה וכולי הטור כתב בשם הר"ש ן' חפני דאין מהפכין כלל אפילו שניהם רוצין בכך וכתב מרן הב"י אפשר שטעמו שלא יהא כעוקר דבר תורה שהתורה הקפידה שישב' זה או ישלם בלא שבועת חבירו עיון שם ואפשר לומר הכריחו מדאמרינן בר"פ המפקיד סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך וה' דינרים היה שוה מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישב' זה ויוציא הלה את הפקדון וכולי ות"ל דשבו' גבי מלוה היא וכולי וא"א אימא דאיצטריך ה"ט דאפילו להפך את השבו' על הלוה אינו יכול מה"ט דשמא יוציא המלוה את הפקדון ונמצאת שבועתו לבטלה ובתשו' מהר"ם הארוכות סי' רס"ד משם ר' ברוך הוכיח מכאן דאין מהפכין בדאוריי'