ערך השולחן חושן משפט חלק ב רכ

אפילו באו בזא"ז לעולם הוי ע"א בהכחשה וה"נ לענין שבו' דע"א נאמן בין לחיוב בין לפטור לעולם הוי הכחשה עש"ב ועיין בתשו' הרשב"א ח"ב סימן רצ"ז שכ' ואפילו במקום שע"א נאמן אם יש ע"א מכחישו אינו נאמן וכולי אבל כבר הוכיח הר' דברי אמת בקו' ח' סוסי"א מדברי המרדכי בפ' האשה דגם באיסורי' אמרי' כל מקום שהאמינה תורה ע'"א וכולי ומהר"ם בתשו' המיי' סי' ס"א בס' משפטים הביא ראיה דעד אחד פוטר משבו' דאורייתא מפר' קמ' דב"מ דאר"ח דעדים מחייבים שבו' מפיו דעד אחד ואם עד אחד אינו קם לפטור משבו' לפרוך מה לפיו וע"א כשעד אחד מחייבו שבועה אין כיוצא בהם פוטר מאותו שבועה שאם אחד בא ומעיד כדברי הנתבע אינו יכול לפוטרו מן השבו' וכן פיו וכו' אלא ע"כ עד אחד פוט' מן השבו' כיון שהוא מחייבו שבוע' עכ"ל משמע בהדיא דאם עד אחד אינו פוטרו מן השבו' אם נתחייב שבוע' על פי עד אחד ובא עד אחר וסייעו אינו פוטרו מן השבו' משום דעד אחד דמחייבו שבו' הוי כב' ואין דבריו של אחד במקום שנים ועיין בתשובות מהרימ"ט חלק אבן העזר סימן כ"ז

כ"ח וי"א דה"ה בנשב' ונוטל אם יש לו עד המסיי' נוטל בלא שבו' מפרק קמא דמציע' דפריך וליחזי זוזי ממאן נקט וכו' וכתבו התוס' דהוי כעד אחד ואם כן אותו שהמכר מסייעו יפטר בלא שבו' וכולי וכן כתב הטור בסימן רכ"ב וז"ל ואם שניהם תפוסים במקח אותו שאומר נתרצה לו נוטל חציה בלא שבו' וחצי הדמי' וכולי אין ראיה אפשר דה"ד משום דמוחזק אבל באומר זה כולה שלי וזה אומר חציה שלי אם שניהם תפוסים והמוכר מסייע את האומר כולה שלי כיון דחבירו מוחזק בחצי אין עד אחד מסייעו פוטרו משבו' להוציא כמו שכ' התוס' שם דלא אמרינן מנו להוציא מהאי טעמא עיי"ש (א"ה מצאתי בדף אחר שכ' בו ובתשובו' הרשב"א וכו') ובתשו' הרשב"א סימן אל"ף וקס"א כתב וז"ל ואפי' אין לשמעון עדי חזקה כל ששטר המכירה בידו נאמן וכולי ואפילו שבועה לא בעי שהרי תפיסתו בשטר שהוא בידו מעיד שהשליש החזירו לו וכו' הרי זה כמעיד שמן הדין הי"ל להחזירו וכיון שכן אף שבו' אינו חייב דהא איכא חד סהדא דמסייעי) ושבו' הקרקע אינה אלא מדרבנן וכל בדרבנן כשיש עד אחד מסייעו אינו נשבע וכו' עכ"ל הרי דאפילו לא החזיק שלש שנים דקרקע בחזקת מרא קמא אם יש עד אחד מסייעו במכירה אין צריך לישבע איהו אפשר (עכ"מ ואחר כך מצאתי כתוב אבל בתשו מהר"ם וכו') אבל בתשו' מהר"ם בס' משפטים סימן ס"א מבו' דאפילו בנשבעים ונוטלים דתנן בפרק כל הנשבעין דמן הדין לא היו נוטלים אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבו' אם יש עד אחד מסייעו נוטלים בלא שבו' וכ"ש פוגם שטרו וכו' דתנן בפרק הכותב דמן הדין נוטלין בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליהם לא יטלו אלא בשבו' דודאי אם יש עד אחד מסייעו נוטלים בלא שבו' כדינם וכן מוכח מדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ וז"ל ועוד הקשה מהא דתנן לענין שבו' שלא פקדנו אבא ארשב"ג אם יש עדים שאמר האב ששטר זה אינו פרוע גובין שלא בשבו' ומדקתני עדים משמע דעד אחד שאמר האב בפניו ששט' זה אינו פרוע לא היה פוטר את היורשים מן השבועה ואף על פי ששבו' זו אינה אלא מתקנת חכמים ונראה לי שלא דקדק התנא וכו' ע"ש אלמא אפילו שבועה כדי ליטול ממון עד אחד מסייעו פוטרו משבו' ובתשו' בשמי' ראש סימן מ"ה משמע שם דלמ"ד עד א' פוטרו משבו' ואפילו נשבעין ונוטלין עד אחד פוטרו משבו' כמ"ש

כ"ט ויש לו עד אחד המסייע וכולי הקשה בסמ"ע דכשיש לו עד אחד המסייע א"כ הנתבע חייב שבו' דאורייתא ואז אינו יכול להפך השבועה ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצה ע"ש אפילו העד הועיל לחייבו שבו' דאורייתא דבלא העד לא היה הנתבע חייב שבועה דאורייתא מכל מקום מהפך השבו' על התובע יועיל העד לפוטרו משבו' וה' ש"ך ס"ק ל"ה כתב דאם לא נתחייב שבו' אלא על פה העד יוכל להפך אותה שבו' עצמה ולא יועיל העד לפטור כיון שכבר העיד לחייב שבו' ועיין בס' נתיבות משפט דף ש"א

ל' דין ט' יורדים לנכסיו וכו' ומסתברא דכי משתב' סתרינן ליה לדיניה הרמ"ה בפרק ג"פ בסימן פ"ט עיין שם

ל"א אם הוא מהנשבעין ונפטרין וכו' ולכאורה נרא' דעת הרמב"ם והר"ן שכ' אם הוא מהנשבעי' ונפטרים וכו' ס"ל דאם הוא מהנשבעין ונוטלין ותפס ולא רצה לישבע מוציאין מידו כיון שתפס שלא ברשות וכ"כ הסמ"ע ע"ש ורבי' לא הביא רק דברי הר"ן בפר' ש"ה שכתב דכי אמרינן בדרבנן לא נחתי' לנכסים ה"מ בנתב' שהוא תופס ברשות אבל התובע שתפס שלא ברשו' מפקי' מיניה ע"ש וכן ראיתי לבעל העיטור בדיני חוב דף ס"ו שחלק על הרי"ף עיי"ש ובזה ניחא מ"ש הרמב"ם ומרן לקמן ס' י"ב דאם אמר התובע אי אפשי בתקנה זו אלא הריני כשאר התובעים וישבע הנתבע היסת ויפט' שומעין לו ואם יחזור הנתבע ויהפך השבו' על התובע שומעין לו וכולי דמועיל לתובע בזה דאם היה התובע חייב שבועת המשנה ותפס ולא רצה לישב' מוציאין מידו אבל אם אמר אי אפשי בתקנה זו והנתב' הפכה עליו שאינו נשבע רק היסת אם תפס אין מוציאין מידו והרב בני אהרן סימן צ"א כתב משום שיש מי שאינו רוצה לישב' שבו' המשנה ונשבע שבו' היסת שהיא קלה עיין שם ועיין בספר א"ז למציעא דף ל"ה בד"ה כל לא ידענא וכו' שכתב תשוב' הרי"ף וז"ל ואלמלא שהרב אמרה לא הייתי אומר כן אלא אפילו באומר לוה עליו סתם אינו צריך שילוה עליו בעדי' דהא וכו' יכול לומר נאנס וכיון דהימני' בנאנס שאין צריך להעיז כל שכן בלא היו דברים מעולם שהוא צריך להעיז וכו' אי אמר נאנס שבוע' בעי בלא היו דברים מעולם נמי תקון רבנן היסת ולא משמע דבשבו' דאורייתא המניה בשבו' דרבנן לא המגיה שחומר שבו' אחת היא וכו' עיין שם והתוס' במציעא דף י"ד בד"ה דינא וכו' כתבו וז"ל ובפ' הכותב אמרי' אי פקח וכו' אלמא יש חומר בשבו' דאוריי' יותר משבו' דרבנן בנרות דלוקות וכו' עיי"ש מיהו הר"ן בפרק הכותב כתב וז"ל ואפילו הכי כיון דבשמעתא דהתם סמכי לה אפלוגתא דר"י ורבנן דגזל מציאת חש"ו וכולי דאף על גב דגזל מנייהו בידים כיון דמדרבנן הוא לא מפקינן מיניה כך לא נחתי לנכסייהו אלא משמתינן וכו' וכן כתב הרמב"ן הובא בס' א"ז דכתובות שם ועיין בס' נתיבות משפט דף ש"ב שכתב דבנשבעים ונוטלין נראה דהרמב"ם חולק על הרי"ף אבל מדברי הרב גד"ת דמ"ט משמע דגם הרמב"ם הכי סבירא ליה ומה שכ' אם הוא מהנשבעים ונפטרים וכו' היינו דבנשבע ונוטל שלא רצה לישב' לא איכפת לן ולא ישבע ולא יטול דלא מיירי בתפ' וז"ל מהר"י ן' מיגש בחי' לשבו' וה"מ כולהו לענין שבו' היס' הוא דעבדינן הכי דהוא נשבע ולא משלם אי נמי בהנך דמחייבי שבו' דרבנן כעין דאורייתא והם נתבעים שלא בטענה כגון השותפים והאריסי' והאפטרו' ומאי דדמי להו