ערך השולחן חושן משפט חלק ב רטז

דאיכא ראיה והוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאין המלוה יכול לומר נתתיו בתורת משכון כיון שאין לו מגו לא חשיב הילך כיון שהיה הלוה יכול לטעון דשאול הוא בידו נמצא בהודאתו הוי מודה במקצת אבל אי ליכא ראיה שהמלוה נאמן עד כדי דמיו כיון שאין הלוה יכול לכפור לא ישבע ונר' דמיירי דמשכנו בשעת הלואתו

ט"ז ואפי' אם יתן לו משכון וכו' כ' הריב"ש סי' שצ"ו מיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון וליפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך וכ' הש"ך משמע דאם לא אמר ברשות ב"ד ואדם בעולם אע"פ שנתן לו רשות למכור לא חשיב הילך ע"ש ונראה דס"ל דאם נתן לו רשות למכור ומכרו בלא שומ' בפחות משוויו אין מכירתו מכירה דהוי דינו כשליח שטעה אבל כשנתן לו רשות למכור בלא רשות ב"ד ואדם בעולם אפילו מכרו בפחות משוויו מכירתו מכירה וחשיב הילך ומ"ש הרא"ש בתשו' הביאה הטור בסי' ס"א וסימן ק"ג דאע"פ שרגילים לכתוב בשט"ח שיש רשות למלוה למכור כל מה שיש ללוה מנכסיו בלא רשות ב"ד ובלא שומא והרכזה בין בשוויו בין בפחות נ"ל דלאו כ"כ דמלוה לירד לנכסי לוה אלא בכח ב"ד נראה דה"ד כשלא משכנו משו' דעובר על ד"ת דהמלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד וכו' וכמו שסיים הרא"ש שם אבל כשמשכנו לו והרשהו למכור בלא רשות ב"ד ובלא שומא ודאי דיכול למוכרו וכ"כ מהרש"ך ח"ד סי' פ"ח ע"ש וה' כנה"ג בסי' ע"ג אות כ"ח כ' וז"ל אם נתן לו משכונו והרשה אותו שאם רצה ימכרנו ויפרע מעותיו חשיב כמו פירעון ונפטר בכך מידי שבועתו ואפילו לא נתן לו רשות מוחלט אלא א"ל אם לא אביא לך מעותיך עד יום פ' יהיה המשכון שלך או תמכרנו ותפרע מעותיך לא עבר על שבועתו מהראנ"ח ח"ב סי' פ"א עיין שם ומהראנ"ח בתשו' למד כן מדברי הריב"ש שכ' דאם נתן לו רשות למכור המשכון ויפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך וז"ל ולפ"ז נר' דבנ"ד שנתן לו רשות למוכרו בכל שומא שימצא הרי הוא כנותנו בתורת פירעון כיון דל"צ שומא ע"ש וא"כ נראה דה"ד כשנתן לו רשות למוכרו בכל שומא בהדיא אבל אם הרשה אותו למוכרו סתם לא נפטר משבועתו דהא צריך שומא כמו דלא חשיב הילך

טו"ב הגה דהא אפילו שטר חשיב הילך כ' הגמ"ר בשטר או בקנין חשיב הילך ואין נראה בעיני מרן הב"י ובירושלמי ברפ"ב דכתובות מבואר דבשט' פטור וכתב הר' שדה יהושע דאפשר דמרן לא חלק אלא על הקנין ע"ש וכן דקדק מהר"י דאלבא בס' לשין למודי' סימן כ"ג מדכ' הרמב"ם אין חייב מודה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו וכו' וכתב הרב מ"מ דדוקא בשטר שא"א לומר פרעתי אבל בעדים או בכת"י דנאמן לומר פרעתי אם הודה בהם הודאתו הודאה לחייבו שבו' דאוריי' וכו' אם כן דוקא הודאה בשטר אבל בקנין בעדים הוי מודה במקצת וחייב שבועה דאורייתא עיי"ש וליתא דקנין נמי דינו כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי וגובה ממשועבדי' כמבואר בסימן ט"ל וסימן ע' עש"ב ואם כן ודאי דהודאתו אינה כלום וז"ל בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ב ע"ג גרסינן בפרק שנים אוחזין וכו' ואסיק' התם שתים נמי פטור דשטר הילך הוא והילך פטור כדאיתא במלוה על פה ושמע מינ' דאי אמר ליה מנה לי בידך חמשים בשטר וחמשים על פה ומודה בחמשים דבשטר וכפר בן' בעל פה הוה ליה כטוענו כלים וקרקעות והודה בקרקעו' וכפר בכלים דנשב' שבועת היסת על שכפר ופטור ועדות בקנין נמי כשטרא עיי"ש ונראה דמלוה בעדים בנאמנות שאין הלוה נאמן לומר פרעתי והודה במקצת הודאתו הודא' לחייבו שבועה

י"ח דהא אפילו שטר חשיב הילך וכו' כתב הר"ב בספר א"ז למציעא וז"ל הא שטר דקא מודה ביה הילך הוא וכו' וא"ת אפילו לפי גירסת רש"י הכי הוה ליה למימר והא שטר הילך הוא דהא אפי' בלא הודאתו כל שטר הילך הוא וי"ל ה"מ בשטר מקויים או שיש עדים מצוים לקיימו אבל היכא דליכא חד מהני לאו הילך הוא אלא אם כן הודה וכיון שהודה אין צריך לקיימו והב' המפורשים בשטר הילך הוא עכ"ל נראה דסביר"ל דאפילו שט' שאינו מקויים אם הודה שלא פרע מקצ' חשיב הילך דגובה אפילו מלקוחות וכן כתבו התוס' במציעא ד' ע"ב בד"ה אמר אביי וז"ל דפשיטא ליה וכולי ומ"ל אי לא גבי ממשעבדי כיון דאין השטר אלא על פי הודאתו א"ד גבי וע"ז אביי הביא מדרב אסי דכי היכי מודה בשט' מהני הודאתו לגבות ממשעבדי אף על פי שאם היה או' מזוייף הוא צריך קיום הכא נמי וכו' ע"ש אלמא אף על גב דלא נתקיים השטר אלא על פי הודאתו גובה מלקוחו' ולכך חשיב הילך אבל הריטב"א שם דחה דבריהם דכיון שיכול לומר פרעתי פשיטא שאינו גובה מלקוחות דקיימא לן טוענין ללוקח ואין הודאתו של זה כלום במקום שחב לאחרים וכן כתב הרב חוקות הדיינים סימן רל"ז עיי"ש וכן הסכים הש"ך בסי' ק"ו וכן כתב הריב"ש בסי' רס"ד ואם כן אם הלוה הודה בשטר שאינו מקויים כיון שאינו טורף מלקוחות לא חשיב הילך דכתב רש"י בשטר הילך הוא שהרי הקרקעות משועבדים על כך וכולי והריטב"א למד מדבריו דדוקא משום שעבוד הוא דהוי הילך הא לאו הכי אף על גב דלא מצי כפר מודה במקצת גמור הוא ומחייב וכו' עי"ש וז"ל הסמ"ג עשין צ"א אבל מי שטען על חבירו וא"ל מאה דינרים יש לי בידך חמשים בשטר זה וחמשים בלא שטר אין לך בידי אלא חמשים שבאותו שטר מפ' בפרק קמא דמציעא שהשטר כהילך דמי שהרי לא תועיל בו כפירתו וכו' ע"ש משמע אפילו אין בשטר שעבוד קרקעות חשיב כהילך משום דאינו יכול לכפור אבל התוספות בבתרא דף קכ"ח כתבו דלא חשיב שטר הילך אלא שטר דגבי ביה ממשעבדי עיין שם ועיין בב"י סוף סימן פ"ב בשם בעל התרומות

י"ט דין ה' והוא אומר לא לויתי וכולי כ' הסמ"ע דה"ג ובאו עדים וכו' דאע"ג דהוחזק כפרן בב' עדים כיון דמחמת העדים לא נתחייב שהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו אלא מפיו שטען תחילה לא לויתי לא הוי מודה מקצת ונשבע על השאר היסת ונפטר ולא אמר ר' חייא אלא כשהעדים מעידין שעדיין חייב לו ולכך הוחזק כפרן עיין שם וה"נ הא דאמר ר"ח מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין שיש לו נ' וכולי היינו שמעידים שיש לו עכשיו בשעת התביעה ע"ש וכבר תמה עליו הש"ך שהרי כתב הרשב"א וכדר' חייא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו וכו' ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא וכולי משמע דוקא בעד א' לא אמרי' דהוי על השאר מ"מ ולא בב' עדים וכ"כ הר"ן והריטב"א והנ"י דרבי חייא מיירי כגון שאין העדים מעידים אלא שהלוהו עש"ב וכ"כ הרשב"א הובא בס' א"ז פרק האשה שנתארמלה ובפ"ק במציעא בשי' מקוב' שם וז"ל ע"כ כשאין העדים מעידים שיש עדיין בידו דא"ה הו"ל שעבוד קרקעות אלא הכא באומר אין לך בידי כלום שלא הלויתני כלום והעדים מעידים