ערך השולחן חושן משפט חלק ב רטו

פי שנים במעות המופקדים ביד אחרים ותהא שביעית משמטת וזה מבואר בהטור ע"ש ואיברא דמהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' י"ב וז"ל דלכל דבר חשוב עיסק' פלגא מלוה לענין המקדש במלוה אינה מקודשת וכן לענין מכירה אם מכר לו קרקע במלוה שהוא חייב לו לא קנ' להתחייב באונסין וכו' דהא אפי' פקדון דקיבל עליו אחריו' דינו כמלוה לענין קידושין כדמשמע בפרק הא"מ דפריך האי פקדון ה"ד אי דקבל עליו אחריות היינו מלוה והוא הדין לענין מכר וכל שכן לענין שמטה וכולי עש"ב הרי דסביר"ל דאפילו בפקדון שקבל עליו אחריות דינו כמלוה לכל דבר ושוב ראיתי להרדב"ז בתשובו' ח"ב סימן ת"ג שכתב מסתברא לי דאם תבעו לדין וכפר במקצת והודה במקצת והילך וקפץ והקדיש חל ההקדש על החמשי' דאמר הילך דכיון דחשוב כופר בכל ואינו חייב שבו' דאורייתא אם כן הוו כגבוי כבר או פקדון אצלו והם שלו בכל מקו' שהם ע"ש הרי דסביר"ל דאפילו חוב אם הוא מוכן בידו וא"ל הילך הוי כגבוי וחל ההקדש ואם כן הכא נמי אם קדש בו אשה הכא נמי מקודשת מהאי טעמא דהוי כפקדון וכבר כתב מהר"ם בתשו' הארוכות סימן תתקע"ו והוב' בתשו' המיי' דשייכי לס' משפטים סימן י"ב דאפי' פקדון דקבל עליו אחריות דינו כמלוה לענין קידושין ועיסק' נמי אף על גב דאינו יכול להוציא ולא נעשו מטלטלין אצל בניו מכל מקום לשאר מילי דינו כמלוה עש"ב וכ"ש חוב זה שביד חבירו והרי אפילו שטר דחשיב הילך בשעבוד קרקעות אם הקדישו אינו מוקדש וגם בשטר עיסק' תמה הרדב"ז סימן צ"א על הרמב"ם בתשו' דאיך חל ההקדש בפלגא דמלוה דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ונדחק דמיירי כגון שבשעה שהקדישו מסר שטר העיסקא בכתוב' ומסירה ואמר זכה בשטר לעניים מעכשיו עיין שם ואף שכתבתי בסימן ס"ו דאפשר שסובר כדעת המרדכי והרז"ה דיכול להקדיש מלוה שאם הקדיש שטר חוב לא בעי כתיב' ומסירה דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואצ"ל קני לך וכולי א"ל דדוקא בשטר עיסקא ס"ל דהוי כפקדון דיכול להקדישו כיון שאינו יכול להוציאו כמו שאין נעשה מטלטלין אצל בניו עיין שם מכל מקום בחוב (עכ"מ)

ט"ו ואפי' אם יתן לו משכון וכולי כ"כ הרמב"ם בפ"ג ובפ"ד מה' טוען וכ' המ"מ שם שכ"כ מהר"י ן' מיגש בשם רב אלפס ע"ש וכן הסכים הר"ן ז"ל בפ' ש"ה משו' דכי אמרינן ב"ח קונה משכון ה"מ במשכנו בשעת הלואתו משו' דקנו לו מעותיו א"נ במשכנו ב"ד שלא בשעת הלואתו קני ליה משו' דבגוביינא דב"ד אתא לידיה וגזרת הכתוב הוא דקני ליה מדר"י דהרי הוא כאלו הגבו לו ב"ד וכולי אבל בנתן לו לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו המלוה וכו' עכ"ל מבואר דס"ל דמשכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד חשיב הילך כיון דקנה מדר"י אבל שלא בשעת הלואתו שלא ע"י ב"ד אפי' נתן לו לוה למלוה מדעתו לא קנה המשכון ולכך לא חשיב הילך וכן פסק הטור ומרן בסי' ס"ז סי"ג דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד דינו כמלוה על המשכון משמע דלא קנה המשכון אלא בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד וכבר כתבתי שם דברי הר' בית דוד דאם מסר לו משכון מדעתו אחר ההלואה לא גרע ממה שנותני' ב"ד בע"כ ונעלם ממנו דברי הר"ן דס"ל דאפי' נתן לו מדעתו אחר הלואה לא קנה ע"ש וא"כ ה"נ לא הוי הילך אלא ע"י ב"ד או בשעת הלואתו הוי הילך וכן נראה דעת מרן שכ' בסימן ע"ב דמשכון הוי הילך דהיינו כשלוה עליו מתחילה כמ"ש הסמ"ע ס"ק פ"ב וכ"כ מהר"י הלוי אחיו של הט"ז בתשו' סי' כ"ג עיין שם וא"כ כ"ש שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד דלכ"ע קנה משכון דהוי הילך וא"כ דעת י"א דמשכון חשיב הילך היינו אפי' בשע' הלואתו שנתן לו הלוה מדעתו וכן מצאתי תשובו' הרי"ף סי' פ"ח שכ' וז"ל אם א"ל אין לך בידי אלא כו"ך והרי משכון זה טול אותו בדמים או המתין עד שנפדה אותו הרי הוא כהילך ואינו נשבע שבועת התורה עכ"ל הרי דס"ל דמשכון בשעת תביעה חשיב כהילך וכ"כ בשטה שלא נודע שמה דקידושין דף ח' ב' וז"ל לענין מודה מקצת משכון הילך הוא דהא קני ליה אידך המשכון שלא בשע' הלואתו הוא ואם אמר מלוה לא בעי משכון הרשות בידו עכ"ל וז"ל בעל העיטור דף ס"ד ע"ג ומסתמא אי יהיב משכון כהילך הוא דהא שטר כהילך הוא וכ"ש משכון אבל רב"י אבן מיגש כ' וכו' ש"מ דמאן דהודה במקצת וכפר במקצת ואנח ליה משכון בההוא מקצת דאודי לאו הילך הוא מדאמרי' הכא מנה אין כאן משכון אין כאן ומעשי' בכל יום דמחייבי' בה שבועת התורה וכו' עכ"ל הרי דמיירי בנותנו לו אחר הלואה על המקצת שהודה בו דמהר"י ן' מיגש ס"ל דלא הוי כהילך אבל הרי"ף ובעל העיטור ס"ל דהוי כהילך והביא דבריהם הטור סי' זה וכ' עוד הטור וז"ל וכתב הרמב"ם א"ל מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ואמר התובע אין זה הכלי שלי וכולי ואם הודה הנתבע שאין זה כלי שלו אלא שנתחלף לו אע"פ ששוה כליו צריך לישבע דאורייתא ע"כ ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך אבל לפי מ"ש דמשכון נקרא הילך לא גרע זה משאר משכון עכ"ל הרי אפילו נתנו לו אחר הלואה חשיב הילך אבל הר"י ן' מיגש והרמב"ם ס"ל דלא חשיב כהילך והר"ן בפ' ש"ה הוכיח כן עיין שם באורך וכ"ד בעה"ת והריטב"א והנ"י והריב"ש כמ"ש הש"ך עיין שם באורך וכ"כ ה' חוקות הדיינים סי' ס"ה וז"ל אבל אם א"ל הילך משכון זה בחמשי' דינרים שאני חייב לך הרי זה חייב שבועת התורה משום דמשכון אינו כהילך כיון שאינו קונה אותו לחלוטין וכ"פ הגאונים ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ע"ה דמשכון לא חשיב הילך כיון דצריך שומא וכן כ' הרדב"ז ח"ב סימן תי"ח ומשמע מדברי הרמב"ם והרשב"א והר' חוקות הדיינים והרדב"ז דאפילו משכנו בשעת הלואה לא חשיב הילך כיון דאע"ג דב"ח קונה משכון מ"מ לא קנה אותו לחלוטין וכ' הש"ך וז"ל ואע"ג דלקמן סי' פ"ח סכ"ח העליתי בדעת הרמב"ם דבכת"י שיש בו נאמנות כיון שאינו יכול לכפור הוי הילך היינו משום דהתם משום דא"י לכפור במעות עצמם שתובעו ואם כן לא הוי מודה במקצת כלל באותו דבר שתובעו משא"כ הכא יכול לכפור במעות ואינו חייב ליתן לו מעו' ונהי דיכול להגבות מהמשכון מ"מ לאו הילך הוא וכולי עיין שם ודבריו תמוהים דגם במשכון יכול לכופו לפורעו מעות כמ"ש הפוסקי' גבי מאן דאוזפיה אלפא זוזי וכמבו' בס"ס ע"ב ע"ש בהסמ"ע והש"ך מיהו דבכת"י שיש בו נאמנות נמי קי"ל בסי' פ"ח לא חשיב הילך אע"פ שאינו יכול לומר פרעתי והוכחתי שם שכן דעת רש"י והתוס' והרמב"ן והריטב"א והר"ן והנ"י וה' חוקות הדיינים וכן הסכים הלח"מ בדעת הרמב"ם דבעי' נמי שעבוד קרקעו' עש"ב וא"כ ה"נ משכון אע"פ שאינו יכול לומר פרעתי לא חשיב הילך אבל הר"ן והריטב"א והנ"י כ' דאם משכנו בשעת הלואתו הוי הילך וכן אם משכנו אחר הלואה בב"ד משום דקני ליה מדר"י ע"ש ועיין בתשו' בשמים ראש סי' כ"ו שכתב דמשכון חשיב הילך ונראה שיש ט"ס בדבריו