ערך השולחן חושן משפט חלק ב ריד

ספק דרבנן לקולא אלא אם הספק נולד מאיליו דלא נודע איך היה המעשה וכו' אבל כשהספק בא מחסרון ידיעה שאין אנו יודעים כמי נפסוק הלכה לא אזלינן לקולא וכו' ע"ש ותימא שלא ראה דר"ת סבירא ליה הכא כיון דלא איתמר הילכתא כמאן אין משביעין אותו מספק דהמע"ה והתוס' כתבו קצת נראה להשביע דקיימא לן כל' קמא כמו שכתב ריב"א אבל בכל פלוגתא דשבועת היסת לכ"ע אין משביעין מספק ור"ת לטעמיה שכתב הרא"ש בפרק קמא דע"ז וז"ל ומכאן היה פוסק ר"ת בכל איכא דאמרי בשל תורה הלך אחר המחמיר ובשל סופרים הלך אחר המיקל וריב"א אומר דכל איכא דאמרי טפל לל"א כי רב אשי סידר התלמוד לשון המרובי' והעיקר תחילה וכו' ורי"ץ גיאת כתב דלעולם הילכתא כאיכא דאמרי ומקצת הגאוני' פסקו בממון כאיכא דאמרי ובאיסורא לחומרא עד כאן לשונו ונראה לכאורה דלרי"ץ גיאת דלעולם הלכה כאיכא דאמרי הכא נמי קיימא לן כלישנא בתרא דאין משביעין היסת אלא כי איכא דררא דממונא כמו שפסק ר"ת מיהו הרא"ש בפרק ראוהו ב"ד אחר דברי רי"ץ גיאת כ' וז"ל מיהו נראה דהכא לא דמי לתרי לישני דעלמא משום דאורח' למי' ארישא תחילה ובתר הכי איכא דמתני לה אסיפא הילכך ליכא למיקם עלה הי מנייהו בתרייתא וכו' עיי"ש הכא נמי דאיכא דמתני לה אסיפא וכו' ליכא למיקם עלה ובדרבנן הלך אחר המיקל אלא דכבר הוכיחו התוספות והרא"ש בפרק קמא דב"מ בתשו' המיי' שם דהכא קיימ' לן כל' קמא דאפילו ליכא דררא דממונא צריך לישבע היסת ע"ש וכן הוכיח רבי' האיי בס' משפטי שבועו' עיין שם באורך וכן כתב רש"י בסוף פ"ק אמתני' אבל אם אמר איני יודע אם הלויתני פטור מיהו ישבע שאין יודע שחייב לו כלום דלא עדיף שמא מברי דהא א"נ הוה טעין ליה אין לך בידי כלום הוה משבעינן ליה שבועת היסת וכו עיין שם

ומ"מ שמעי' מינה דכל ספק שבועת היסת או פלוגתא דרבוותא אין משביעין אותו אפי' איכא דררא דממונא ומהר"ם ריקנטי סי' רס"ג כ' פסק רב אלפס והרמב"ם דמשביעי' שבוע' היסת אפי' וכו' אבל רב האי גאון ור"ת פוסקי' דאין משביעין אותו שבו' היס' אלא היכא דאיכא דררא דממונא וכו' וכן דן רשב"א וכו' ואף רב האי מודה דמחרימי' סתם עד שיודה האמת ע"ש וליתא בס' משפטי שבועות לר' האי כ' שי"א כן וכו' ואינו כן אלא שניהם שוים בשבוע' היסת וכו' וכ"ש שאנו מוצאי' בגמ' ד"ב אוחזין בטלית בההוא רעיא וכו' ע"ש מיהו כ' בתשו' המיי' דכי ליכא דררא דממונא ויש רגלים לדבר כמו עני תובע לעשיר מנה לי בידך והלה אומר להד"ם אם יש הפלגה למנין עוני או למנין עושר שלא להעלות על הדעת אין זה אלא כמערים ואין לחייבו שבוע' ע"ש וכ"כ מהר"ם ריקנטי סי' רס"ב שכן פסק ריב"א מיהו מחרימי' סתם על כל מי שחייב לו שיודה ומ"מ אם נתן העני אמתלא לדבריו משביעי' את העשיר ע"ש

י"ב אם אמר הילך וכו' אינו חייב אלא היסת וכו' עיין בס' בשמים ראש סי' כ"ו דיש מה שרצה לומר דפטור אפי' משבועת היסת דהוי כמשיב אבידה ולא שייך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו וה' דחה סברא זו עש"ב וכן מבואר בדברי הרמב"ם פ"ג מה' טוען דהילך חייב שבועת היסת עיי"ש וכ"כ הרב חוקות הדיינים סי' ס"ה ע"ש

י"ג מוכן בידו בפני ב"ד וכו' עיין בתשו' הרשב"א ח"ב סי' ע"ה שכ' שכן דעתו נוטה דאין הילך אלא במזומן מיד ליתן לו ובסי' קי"ד כ' דאם אמר מוכנים בידי או בביתי פטור וכ"כ ה' חוקות הדייני' סי' ס"ז דבין מלוה בין פקדון אם אמר לו הילך אם המעו' הם בעין בידו או ברשותו הרי זה פטור וכו' ע"ש אבל אנן קי"ל במלוה בעינן שהוא בידו אבל בפקדון אפי' אינם בידו ועומדים באגם או בביתו הוי הילך כל היכא דאיתיה ברשות' דמריה איתיה כמ"ש הש"ך ע"ש

י"ד מוכן בידו בפני ב"ד וכו' ה"ד במלוה אבל בפקדון הנה הוא בביתי די דכל פקדון ברשותא דמאריה קאי וכן אם עומד באגם רבי' ירוחם הביאו הש"ך והראב"ד בס' תמים דעים סי' ר"י כ' וז"ל איכא דבעי פקדון דאיתיה בעין ואיתיה בביתיה אי טעין ליה עשרה דינרים הפקדתי אצלך והלה טוען לא הפקדת אצלי אלא ה' דינרים והרי הם בביתי מי הוי כהילך או לא וי"א דהילך הוי דהא מתרץ בפקדון כעין דקיימ' באגם דלאו הילך טעמא דאיתיה באגם הא בביתיה כהילך דמי וכו' ע"ש מבואר דסבירא ליה דבאגם לא הוי הילך מדאמרינן בפ' הגוזל דק"ד ע"ב כי תניא ההיא דקא"ל הילך כי קאמינ' דקיימא באגם ע"ש ועיין מה שתירץ הרב גד"ת שער ז' דף נ"א ושדעת רוב הפוסקי' הוי הילך וכבר הובאו בש"מ למציעא דף צ"ח ע"ב תשוב' הראב"ד והרז"ה ודחה שם הרז"ה ראיה זו דדוקא לענין כפירה לא הוי הילך דבעי' מיד ליד לאתר דאלו מגנב ממונא קא כפר ליה ול"ד נקט אגם אבל לענין מודה מקצת הוי כהילך והביא ראיה מדברי רש"י והרי"ף מיהו מבואר שם דה"ד באגם דשכיחא ליה עיין שם באורך

ויש להסתפק בפקדון מעות שאינן צרורין דא"ל כיון דיכול להשתמש בהם ואפילו תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם אין צריך להחזיר אותם המעות עצמם אלא מעות אחרים ודמו להלואה דלאו ברשותא דמרא קאי וכי האי גוונא כתב הט"ז והש"ך בסימן ע"ג ס"ק נ"ה דשייך בהו מחילה כמו בחוב מהאי טעמא ע"ש ומצאתי להראב"ד בספר תמים דעים סימן ר"י שכ' וז"ל איכא דבעי פקדון דאיתיה בעין ואיתיה בביתיה אי טעין ליה יו"ד דינרים הפקדתי אצלך והלה טוען לא הפקדת אצלי אלא חמשה דינרים והרי הם בתיבתי מי הוי כהילך או לא וי"א דהילך הוא דהא מתרץ בפקדון בעין דקיימא באגם דלא הילך טעמא דאיתיה באגם הא בביתיה כהילך דמי וכו' מיהו חזינן בשני כיסין קשורים מצאת והוא אומר לא מצאתי אלא א' דנשבע אלמא פקדון לא הוי הילך או י"ל כיון שצריך למיהב סימנא לא הוי כפקדון עכ"ל וההיא דשני כיסין וכולי בגיטין דף נ"א וכתב הרמב"ן והריטב"א בחי' שם כגון שזה טוען לא מצאתי אלא א' ונאבד ממני בפשיעה או הוצאתים לעצמי ואשלם לך דכיון שהוציאה אין כאן הילך עיי"ש משמע אפילו בפקדון מעות הוי הילך בכל מקום שהם אלא אם כן הוציאם מיהו נראה דהתם משום שאינו יכול להוציאם כדאיתא בפ' א"מ דמעות אבידה דלא טרח בהו לא עיי"ש חלא דהרמב"ם ומרן סימן רס"ז סביר"ל דהוי ש"ש עלייהו אבל הרמב"ן והריטב"א נראה דסבי"ל דלא הוי עלייהו אלא ש"ח כמ"ש הרא"ם והטור שם לכך כתבו ונאבד בפשיעה וכו' ואם כן כיון דאינו יכיל להשתמש בהם חשיב הילך אבל המפקיד מעות לחנוני ולשלחני דיכול להשתמש בהם אימא דלא חשיב הילך ומהר"ץ בהגהתו דחה דברי הט"ז והש"ך דודאי פקדון כל היכא דאיתי ברשות' דמרא איתיה ויכול להקנותו לאחרים כל זמן שלא הוציאו שהרי אם נאנס למפקיד נאנס וכן לענין פיסול המטבע הוא ברשות המפקיד ואם כדברי ה' לא היה הבכור נוטל