ערך השולחן חושן משפט חלק ב רח

יכולה למחול והסכים עמו ה' המגיה שם דאם אין נכסי' אחרים כיון דשעבודא דאורייתא הוי כשלה ויכולה למחול ולמכור וליתן ודלא כה' בית שמואל שם ולע"ד ליתא שהרי כתב הרמב"ן בספר הזכות סימן ל"א וז"ל ואף על פי שאינו גובה בראוי גובה הוא במלוה כדאמרינן יתומים שגבו קרקע בחובות אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהם והטעם וכו' אלא שאם גבו מעות אין לו דאפילו מטלטלי' שביד' אין ב"ח גובה מהיורשים לפיכך אמרו הגאונים שעכשיו אחר תקנת האחרונים אפילו גבו מעות נמי ב"ח חוזר וגובה אותם מהם לפיכך השמיט רבינו זה שאמרו לקמן פ' מי שהיה נשוי אנן מטלטלין שבק אבהנא גבך ומטלטלין לבעל חוב לא משתעבדי משום דהאידנא וכו' עכ"ל גם הרשב"א בתשוב' ח"ב סימן שפ"ט כתב וז"ל שאלו מדין שעבודא דאורייתא לא היינו מוציאין מזה ונותנים לזה שאין נכסי לוי המשועבדי' לשמעון משועבדים לראובן אלא מדינו של ר' נתן לפי שאין נכסי לוה של שמעון כנכסי שמ' שאלו הקדיש מלוה וזבין מלוה לא עשה כלום וכולי ואלו מת שמעון וגבו היתומים חוב אביהם בין שגבו מעות בין שגבו קרקע אין ב"ח חוזר וגובה אותה מהם משום דהוה ליה כנכסי שקנו יתמי ומדר' נתן אם גבו קרקע ב"ח חוזר וגובה מהם משום וכו' וכדאיתא התם בפרק כ"ש וכולי עכ"ל מבואר דסביר"ל דאי לאו דר' נתן הוה אמינ' דנכסי לוה המשועבדי' לשמעון אין משועבדי' לראובן ואם מת שמ' וגבו היתומים בחובת אביהם אין ראובן חוזר וגובה מהם משום דהוי כנכסים שקנו היתומים אבל מדר' נתן לפי דאם גבו קרקע ב"ח חוזר וגובה מהם אבל מטלטלין אינו גובה דחשיבי נכסי יתומים ולפי הדין אין נכסי יתומים משועבדים לבעל חוב

ו' א"ש אם נתחייב לו אחר כך וכו' המרדכי והג"א סבירא להו דדוקא היכא דלוי לוה מנה משמעון ושוב אחר כך לוה שמעון מראובן אז מוציאין מלוי ונותני' לראובן אבל היכא דלוה שמעון מראובן ואחר כך לוה לוי משמעון לא וכן כתב מהר"ם ריקאנטי סימן רע"ה בשם ריא"ז ע"ש וכתב הרב שמחת יו"ט סימן פ"ב דהאי טעמא דקיימא לן דשעבודא דאורייתא ואם כן שנתחייב לוי לשמ' ואחר כך לוה שמעון מראובן כיון דש"ד בשעת שלוה שמ' מראובן נשתעבדו כל נכסי שמעון לראובן ובכלל נשתעבדו לו נמי נכסי לוי דכבר היו משועבדים לשמעון וכנכסיו דמי דמי אבל אם לוה לוי משמעון אחר שלוה שמעון מראובן אין מוציאין מלוי כיון דבשעה שלוה מראובן עדיין לא נשתעבדו לשמעון נכסי לוי וכשלוה אחר כך לוי ממנו הו"ל כלוה ואחר כך קנה דלא נשתעבדו לב"ח כשלא כתב דאקני עש"ב וליתא דכל שהם עדיין ביד הלוה אפילו לא כתב דאקני ב"ח גובה ממנו דמיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה ואם כן אפילו לוה לוי משמעון אחר שלוה שמעון מראו' אמאי אין מוציאין מלוי דכיון דגלי קרא דשעבוד כקנין גמו' הוה ליה נכסי לוי שבידו כאלו הם ביד שמעון וגובה ראו' מהם דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה ודאי דהוו מדאוריי' דאפילו שעבוד דאקני שעבוד הוו מדרבנן אבל מה שהם ביד הלוה ודאי משועבדים מדאורייתא אפילו לא כתב דאקני וכה"ג כתבו התוספו' סוף בתרא בד"ה דבר תורה וכו' דלמאן דאמ' שעבודא לאו דאורייתא אפילו כתב לוי אחריות בהדיא ה"ד בשעבוד לקוחות אבל מה שהם ביד הלוה לכ"ע שעבודא דאורייתא ע"ש

ז' דין ב' בד"א כשאין לשמעון נכסים וכו' ובריש פ' הגוזל בתרא גבי גזל ובא אחר ואכלו וכו' כתב הג"א דאפילו נתייאש גובה מב' מדר' נתן ונפקא מינ' שאם אינו גוב' מב' וחיילה מחילת גזלן א' לשני או שפר' שני לראשון פטור שני מן הנגזל ע"ש וכן כתב ה' ב"ח בדעת הטור שם דה"ה אם מחל או פרעו לו דפטור ומ"ה כ' הא' שלא נתייאש דאפילו פרע או מחל אינו כלום עיין שם ולא דק דהג"א נראה דסבירא ליה כדעת הפוסקים דיכול למחול אבל הטור כתב כאן דאינו יכול למחול ואם כן לא נראה לי אלא אם פרע גזלן א' לשני ועוד נ"מ אם יש נכסים לגזלן א' לא משתעבד שני מדר' נתן אלא אם אין לו נכסים אבל קודם יאוש אפילו יש לו נכסים אם רצה גובה מגזלן ב' והג"א שלא כתב נפקותא זו אפ' דסבירא ליה דאפילו יש לו נכסים משתעבד מדרבי נתן כמ"ש הג"א בפרק שור שנגח כתב אבא מארי ע"ש

ח' בד"א כשאין לשמעון נכסים וכו' וכן אם הלוה אינו כאן מוציאין מדר' נתן כמ"ש באה"ע סימן ע' דאם אין האשה כאן תובע לבעל וכו' וכ' הר' שית שמואל ס"ק כ"ג שכן כתב מהרש"ל בים ש"ש פרק שור שנגח כשהלוה אינו כאן מוציאין מדר"ן ע"ש

ט' אבל וכו' אין ב"ד נזקקין וכו' הש"ך הוכיח דה"ד בדאיכא פסידא ללוה כגון באומר שטר אמנ' או פרוע או כשלא רצה לשלם עדיין ורוצה להשתמש במעו' מדעת המלוה דהוו כנכסים משועבדים דאין גובים מהם במקום שיש ב"ח אבל אם רצה לשלם מרצונו ודאי דיכול לעשות כן כמ"ש הרשב"א בפרק שור שנגח הביאו מרן הב"י סימן ק"ה דאם רצה ב"ח או נפקד דראובן לפרו' מה שיש בידו למי שנוש' בראובן אף על פי שלא תבעו בדין הרשות בידו וכן נראה מדברי הראב"ד עכ"ל משמע דאפילו יש לו נכסים לראובן כיון שרוצה הב"ח או הנפקד לשלם הרשות בידו עש"ב אבל הרב פני משה ח"ב סי' מ"ו כתב דרשאי לפרוע ה"ד כשאין ללוה נכסים אחרים ע"ש ודברי הרשב"א באו דבריו בספר א"ז לקמא וכתב שם וז"ל מכאן משמע דרבי נתן לאו דוקא נוש' בחבירו דהיינו מלוה דהוא הדין בפקדון דהכא שואל היינו פקדון וכן נראה מדברי הרשב"א שכ' ב"ח או נפקד וכולי וכן שמענו מכאן דלא אמרו מוציאין מזה ונותנים לזה אלא כשאינו יכול לפרוע ממנו כגון שאין לו נכסים וכו' דהא לא מייתי הא דר' נתן אלא על הא דאמרינן דאית ליה נכסי והדין נותן שכל מה שיש ברשות אחרים הוי משועבד ואין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הרשב"א ע"כ משמע בהדיא דאינו רשאי לפרוע אלא כשאין נכסים ללוה כדאיתא לה התם וכן כתב בהדיא ה' המאירי שם וז"ל שלא נאמרו דברי רבי נתן אלא כשאין נכסים לשמעון אלא אותו חוב של ראובן אבל אם יש לו עוד נכסים אחרים אין זה רשאי לפרוע ואף ב"ד אין מוציאין מידו עד שיתבע את שמעון שאין חבירו שנשא בו יותר מערב שאין נפרע ממנו אלא כשאין נכסים ללוה וכולי ע"ש הרי דאם יש לו נכסים אין זה רשאי לפרוע ונר' דסבירא ליה דהכא נמי ערב אינו רשאי לפרוע אם יש נכסים ללוה והטור בסימן ק"ל כתב וז"ל כתב הרמב"ם בד"א שא"ל הלוה בשעה שנעשה ערב ערבני ושלם אבל אם מעצמו עמד ערב או קבלן או שא"ל הלוה ערבני ולא הרשהו הלוה שיתן ויפר' החוב אין הלוה חייב לשלם והראב"ד השיגו דר"ל דבסתמא כיון שא"ל ערבני כאלו הרשהו דמי כ"ל הרי דהרמב"ם סבירא ליה דערב שלא הרשהו הלוה לשלם אינו רשאי לשלם ואם פרעו בשבילו אין הלוה חיי' לשלם לו והראב"ד לא חלק אלא מטעם דבסתמא כיון שא"ל ערבני כאלו הרשהו דמי ואם כן הכא נמי אם יש לו נכסים אין זה רשאי לפורעו וכן נראה מדברי בעה"ת