ערך השולחן חושן משפט חלק ב רד

דקיימא לן דלנפילה לא חיישינן הכא כיון דאיכא טעמא דאלו אני חייב לך וכו' נאמן ועוד דנאמן במגו דשובר היה לי ואבד כמבואר בסימן ן' ע"ש

ד' ואפי' שיש בו נאמנות וכו' כתב הסמ"ע דדומה זו שהוציא שטר שיש בו נאמנות וחבירו מביא עדים שנתן לה מעות בפניהם דאמרינן איתרע שטרא שיש בו נאמנות הכא נמי אנן סהדי שפרע לו כבר ואפילו האמינו כבי תרי נראה דלא מהני נגד חזקה זו וכו' ואף על גב דהתם אם יש בשטר נאמנות כשני עדים נאמן לומר סטראי נינהו משום דבלאו הכי נאמן להכחיש העדי' המעידים על הפירעון כמו שכ' הסמ"ע בסימן נ"ח סק"י ע"ש אבל הכא אפילו נאמנות כב' עדים לא מהני נגד חזקה זו דליכא מגו דאינו יכול להכחיש עדי השט' מכיר' דלא האמינו להכחיש עדים שהעידו על דבר אחר כמ"ש הש"ך ע"ש ונראה דהא דמיא להודה בפני עדים שפרעו דלא מהני נאמנות כנגד עדים אלא כשמעידים בפנינו פרעו אבל אם העידו בפנינו הודה שפרעו נאמנים שלא פסלם אלא לפירעון כמבואר בסימן נ"ח עיי"ש והכא נמי כיון שמכר לו שדהו הוה ליה כאלו העידו שהודה בפניה' שפרעו ואם כן אף על גב דבנאמנות כב' עדים נאמן לו' סטראי נינהו בלא מגו ואפילו יעידו העדים שהפירעון מזה השט' אין חוששין להם משום דכיון שהאמינו כב' עדים טענת סטראי טענה מעליא ונאמן בלא מגו כמ"ש מהרשד"ם עי"ש בסימן נ"ח ס"ק י"א עיין שם ה"ד בעדי הפירעון אבל אם הודה בפניהם לא והכא הוי כאלו העידו שהוד' בפניהם דאין הנאמנות כלום והרב פרח מטה אהרן חלק סימן כ"ב הק' דהא נאמנות כב' עדים עדיף ממגו שהרי הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י סימן ע"א כתב דאינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כיון שהאמינו כב' עדי' ואלו באו שנים והעידו שלא החזיר אינו נאמן דמגו במקו' עדים לא אמרינן וא"כ הכא דנאמנות כב' עדים לא מהני איך נאמן במגו נגד חזקה זו ותי' דלעולם הנאמנות עדיף ממגו והכא ה"ט דכשיש עדים שמכר שדהו חזקה אלימת' ומבטלת אפילו השטר שיש בו נאמנות אבל כי ליכא עדי' על מכירת השדה לא נתבררה החזקה כי אם על פיו והפה שאסר וכולי עש"ב וכעין זה קיימא לן באומר אל תפרעני אלא בעדים דאם טען הלוה שפרעו בלא עדים אינו נאמן משום כשיש עדים שהמלוה התנה עמו כן אנן סהדי מכח חזקה שלא פרעו ואינו נאמן אפי' במגו אבל כשאין עדים על התנאי נאמן במגו דהיה אומר לא התנ' עמו כלום כמו שכ' הסמ"ע בסימן ע' ס"ק י"א י"ב י"ג וע"ש בהש"ך סקי"א וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רנ"א וז"ל ואי משום מגו ולומר שלא מועיל לו תנאו כיון שהוא יכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלו' וכו' לא היא דכיון שהתנה עמו כך כבר קבל על עצמו שלא יהא נאמן אף במקום מגו כזה וכו' מיהו ודאי דוקא בדאיכא עדי' בתנאי אבל אי ליכא עדים אלא שהוא מודה שכן התנה עמו שלא יפרענו אלא בעדים ומכל מקום נזדמן ופרעתיך שלא בעדים אה"נ נאמן משום מגו דכל עצמנו אין אנו חיים בעיקר התנאי אלא מפיו והרי כאן קול ושוברו עמו עכ"ל הרי אף שאינו נאמן נגד התנאי במגו ה"ד דנתברר התנאי מפי עדים אבל כשאין עדים ולא נתברר אלא מפיו אמרינן הפה שאסר וכו' והרשב"א בתשובות הביאה מרן הב"י סימן ע"ה על ראובן שנתחייב על פה ב"ד לפרו' לשמעון ואחר זמן תבעו בבית דין שיש לו עליו מנה מה שגבה ממנו רבית קצוצה מסתברא דאינו נאמן דחזק' דאלו היה כדבריו לא היה מקבל עליו בפני ב"ד לפרוע ואף על גב דאית ליה מגו דאי בעי אמר פרעתי במקו' חזק' אלימתא כי הא לא אמרינן מגו ע"ש ולכאורה הוא הפך המרדכי והג"א דסבירא ליה דנאמן במגו במקום חזק' זו והרב פרח מטה אהרן בתשו' שם נדחק לחלק בין רבי' לחוב דרבית שגובה ממנו התובע לאו לפירעון קאי ולא היה אפשר לנתבע ליפרע ממנו רק לכפור בבית דין וכיון שהודה חזקה אלימתא היא והמרדכי והג"א בטוען שיש לו חוב דלפירעון קאי ע"ש וליתא דתשו' הרשב"א היא בח"ד סי' י"ט וז"ל ואף על גב דבעיא היא בריש בתרא אי אמרי' מה לי לשקר במקום חזקה או לא מסתברא דחזק' דהכא עדיפא ואלימא דהא חזקה כגון זו מרעא לשטרא שהרי שנינו המוציא שטר חוב וכו' הילכך אפילו מגו נמי במקו' חזקה זו לא אמרינן וכ"ש שטענתו גרועה דמשוי נפשיה רשע שאחד המלוה ואחד הלוה עוברים בל"ת עכ"ל אלמ' אפילו בטענה דחוב קאמר כיון שחזקה זו מרעא לשטר' אפילו מגו לא אמרינן במקום חזקה זו וכן פסק רמ"א בסס"י ע"ט מי שקבל לפני לפרוע ואחר כך בא ואמ' כבר חייב לי אינו נאמן אף על גב דיש לו מגו דיכול לומר פרעתי במקום חזקה אלימתא לא אמרינן וכן כת' הע"ש שם הרי דאפילו אמר כבר חייב לי כנגד חוב זה אינו נאמן במגו ולפי מ"ש ניחא דהתם כיון שנתברר' החזק אינו נאמן במגו דטענה אחרת כגון פרעתי נגד חזקה אבל אם אין עדים דלא נתבררה החזקה אלא מפיו אמרי' הפה שאסר וכו' ולפ"ז דהא דמ"ל מי אמרינן מגו במקו' חזקה או לא וקיימא לן קולא לנתבע ואם תפס המלוה אין מוציאין מידו כמ"ש הש"ך בסימן ע"ח סי"ט עיין שם ה"ד באיכא עדים על הממון אבל אם אין עדים אלא שהלוה טוען פרעתי דנאמן במגו דלא היו דברים מעולם נראה דאפילו תפס המלוה אין תפיסתו כלום דכל שלא נתבררה החזקה אלא מפיו פשיטא דאמרינן הפה שאסר וכו' דהא הכא דחזקה אלימתא היא ולא אמרינן מגו נגד חזקה אפילו הכי אם לא נתבררה החזקה אלא מפיו אמרי' הפה שאסר וכו' להוציא ממון וכל שכן בחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן דלאו חזקה אלימתא היא דאמרינן הפה שאסר וכו' וכבר הוכחתי בסימן ע"ח מדברי האחרונים דאפילו במגו דלא היו דברים מעולם מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה דכיון שהודה אפשר דהוי כעדים דאנן סהדי שלא פרע ולא אמרינן מגו במקום חזקה דהוי כעדי' וכי האי גוונא כתב מהר"ם בתשוב' דשייכי לס' נזיקין סימן י"ב וז"ל ואפילו אין עדים שקצץ נטיעותיו לא מהימ' לו' אתה אמרת לי לקוצצו במגו דאי בעי אמר לא קצצתי וכו' וא"ת אמאי לא מהימני' ליה במגו וי"ל דהו"ל מגו במקו' עדים דאנן סהדי דמשקר דאין אדם נותן רשות לקצוץ נטיעותיו וכולי וכ"כ הנ"י בפ' החובל דאינו נאמן במגו דלהד"ם במקום חזקה ופסקו רמ"א בסימן שפ"ב וכן כ' הכנה"ג שם אע"ג דמגו במקום חזקה בעיא היא הכא חזקה אלימתא ומגו במקום חזקה אלימתא לא אמרי' ע"ש וכ"כ מהר"ם בתשו' הקצרות בסימן תס"ו על אחד שיש לו ערב על חבירו שכנגדו טען שנתנם לו במתנה וז"ל לא מיבעיא אם יש עדים ששמעון העמיד לראובן ערב עבור מעותיו דאז מוכחא מילתא שלא נתנם לו במתנה דאם נתנם לו לא היה שמעון מעמיד לו ערב ומשוי נפשיה עבד לוה לאיש מלוה וכולי וגדולה מזו תנן בפ"ב דכתובו' מי שהוציא שט"ח על חבירו וכו' אלא אפילו אין לו לראובן עדים שהעמיד לו שמעון ערב לא מהימן שמעון בטענתו במגו דאי בעי אמר לא העמדתי לך ערב ולא הודיתי לך מעולם דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי דאינו אמת