ערך השולחן חושן משפט חלק ב רב

ודאי לא גרע מאומדנא דמשביעין אותו

כ"ו עד אחד מעיד וכולי כתב הסמ"ע דה"ד כשאין כתוב בשטר נאמנות אפילו סתם דאם כן היה נאמן נגד עד אחד עיי"ש וכבר כתבתי בסימן ע"א דרוב הפוסקים סבירא להו דנאמנות סתם אינו מועיל נגד עד אחד וכל דאיכא פלוגתא לא מפקינן ממונא עד שישב' המלוה כמ"ש הרא"ש בתשו' בנאמנות לגבי לקוחות דכיון דאיכא פלוגתא לא מפקינן ממונא עד שישב' המלוה ע"ש וכן קיימא לן בפוגם

כ"ז כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סי' קע"ד על שטר חוב ליתומים בנאמנות וטען הלוה שפרע להם מזונות ופרנסה ופרע המס המוטל על הממון כת' וז"ל מיהו אם היתום כופר בו ואומר לא קבלתי ממך מאומה על יעקב להביא ראיה אפשר כי היתום לא רצה לאכו' את האסור לו והנה הוא מוחזק בשטר והרי הוא כטוען פרעתי מחצה והלה טוען לא נפרעתי כלום שעל הלוה הראיה וכל שכן כאן שטען שפרעו באיסור שעליו הראיה ואפילו טען אישתב' לי לא משגחינן ביה דהא הימניה ועל ענין המס כיון שאין היתום מודה שפר' יעקב הלוה כלום למס משלו על יעקב זה הראיה ואם גבאי המס מעידין שמיד יעקב גבו המס כל השנים הללו על אותו הממון אלו טען היתו' משלי פרע ובשליחותי ואי נמי משלו פר' אבל אני חזרתי ופרעתי היה היתום נשב' היסת ונפטר שהרי יעקב טוען הלויתיך כך וכך שנתתי למס בשבילך והיתו' השיבו כן היה ופרעתיך אבל עכשיו שהיתום כופר בו הו"ל כמודה דלא חזר ופרעו דכל האומר לא לויתי כחומר לא פרעתי דמי וכו' ואם אין לו אלא גבאי אחד הוה ליה כעד אחד מעיד שהוא פרו' ונשב' היתום שבו' המשנה שהיא בנקיטת חפץ כעין שבועת התורה וגובה כל חובו עכ"ל ונראה דאף על גב דאם הלוה טען על השטר אמנ' או רבית אין צריך לישב' משום דאין השטר עומד לכך וכן דעת הרשב"א בתשוב' סימן של"ה עיי"ש ובב"י סימן פ"ד מכל מקום בנדון דידן שחייבו עצמם במזונו' ובפרנס' כמ"ש בשטר הרי השטר עומד לכך צריך לישב' אלא משו' הנאמנות אין צריך לישב' אבל אם יש עד אחד דצריך לישב' דנאמנות סתם לא מהני נגד עד אחד כמ"ש בסי' ע"א ע"א אבל מ"ש דאילו טען היתום משלי פר' יעקב המס בשליחותי או שחזרתי ופרעתי נשב' היסת ונפטר ק' כיון שבא לגבות בשטרו לא שייך שבו' היסת ליטול אלא בשבו' בנקיטת חפץ כדין המוציא שטר חוב על חבירו וא"ל פרעתיך וא"ל אמת פרעתני אבל מלוה על פה יש לי עליך ובשבילה קבלתי וזה השטר עדיין בחזקתו דאם אין בשטר נאמנות אינו נוטל אלא בשבו' בנקיטת חפץ אם טען השב' לי והכא נמי שבא ליטול והלה טען פרעתי המס עליך והמלוה משיבו כן היה ופרעתיך והיינו משום עדיין לא הגיע זמן פירעון השטר דאינו יכול לעכב כמבוא' בסימן פ"ה ע"ש אינו נוטל אלא בשבו' בנקיטת חפץ אם א"ל השב' לי אלא כיון שיש בו נאמנות אין צריך לישב' כלל כמבואר בסימן נ"ח ע"ש

כ"ח כ' הטור במלוה ע"פ שטען שפרעו ועד א' מסייע הלוה פטו' ואין עליו אלא ח"ס ובעה"ת כ' אע"פ שהעד מסייעו צריך שבועת היסת ליפטר ול"נ דכמו דעד א' מחייבו שבועה ג"כ פוטר משבועה וכ' הפרישה דבעה"ת ס"ל דאין עד א' פוטר משבו' דאוריית' כדעת הרמ"ה אבל אין לומר דס"ל דדוקא משבועה דאורייתא פוטרו ולא משבועת היסת שתקנו חכמים אף במקום שאין חיוב שבועה דאוריית' וכו' וכ"כ מרן הב"י דבעה"ת ס"ל כהרמ"ה ע"ש ול' בעה"ת שער כ"א ח"ה ולדידן מסתברא לן שלא יפטר מהיסת אע"פ שהעד מסייעו דתקנת' דר"נ בכל דבר נתקנה דחזקה אין אדם תובע אלא ח"כ יש לו עדיפא וההיא דמציעא ל"ק דהא לא פטרו אלא משבועת המשנה וכו' עש"ב משמע דעד א' פוטר משבועה דאוריית' ומשבועת המשנה אבל לא משבועת היסת כמ"ש הגד"ת שם ומהרימ"ט

כ"ט אבל אם הוא בתו"ז נפרע שלא בשבועה וכו' אם המלוה פגם שטרו ועד א' מעיד שהוא פרו' י"ל אפילו בתוך זמן צריך המלוה לישב' כיון דאיכ' תרתי לריעותא וכה"ג כתב הרב גד"ת בשער י"ד ח"ב שכת' דאף על גב דלא אמרינן אין אדם מוריש שבו' לבניו במשכון שהוא מוחזק כיון שמת שמעון בחיי ראובן דחיי' ראובן שני שבועות א' שהיה חייב גם לשמעון בחייו ככל תובע על משכון שאינו נוטל אלא בשבו' והב' משו' שהבא ליפר' מנכסי יתומים עכשיו שמת שמעון מועלת החזקה ליורשים שלא נדון להם דין אין אדם מוריש שבו' לבניו הכא מכח שני שבועות אבל לפוטרם גם משבו' היורשים לא אלימא חזקה כ"כ עיי"ש והכא נמי פוגם שטרו וגם עד אחד מעיד שהוא פרוע א"ל דלא אלימא חזקה דבתוך זמן לפוטרו משבועה ועיין בספר קהלת יעקב דף ע"א שכתב שכן מסתבר ע"ש וכבר הרב תרומת הדשן סי' של"ד כתב כעין זה בעד אחד מסייע דפוטר משבועה וז"ל דא"ל וכו' דכלל זה של ר"ת אינו אלא היכא דליכ' אלא חיוב שבו' כגון שבו' שומרים או מודה במקצת וכו' אבל היכא דאיכא כבר חיוב שבו' בלא העדאת העד כגון שבו' שומרים או מודה במקצת ואיכא העדאת עד אחד בהדיא כה"ג לא מצי עד אחד פוטר וכולי מכל מקום נראה דאין לחלק משום דכי נמי העדאת העד ושבועה דרמיא עליה כבר מ"מ אין עליו שום חיוב ממון אלא חיוב שבועה ועד א' מכל חיוב שבועה וכו' והוכיח כן דתוספת שבועה אינה מועלת יותר עש"ב וה"נ כיון דחזקה פוטרת משבועה אין תוספת שבועה מועיל יותר ופוגם שטרו בתו"ז אפי' איכא נמי עד א' שהוא פרוע חזקה פוטרת משבועה

ל' עד א' מעיד שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשב' אין יורשי' גובים וכולי עמ"ש בסי' ק"ח דין ה' ועיין בתשו' בעי חיי ח"ב סימן פ"ו

ל"א אין יורשיו גובי' אותו וכולי כ' הע"ש ול"ד למ"ש בסימן פ"ב שנשבעין שלא פקדנו וגובי' אף ע"פ שאביהם לא היה יכול לגבות בלא שבו' דהתם שבו' קילא היא דאם לא טען הלוה לא משבעי' ליה לכך לא רצו חכמים להפסי' ליתומים מחמת אותה שבוע' שאינה אלא תקנת חכמים אם יטעון וכן הדין בעד א' מעיד שהוא פרו' והוא בתו"ז וכולי אבל הכא שעבר זמנו ואיכא עד א' שיש כאן שבו' דאורייתא וכן בפוגם שטרו והוא לאחר זמנו שאפילו אם לא טען הלוה צריך לישבע גם היתומים מפסודי' עיין שם ומ"ש דעד א' יש כאן שבו' דאורייתא ליתא דבפ' הכותב סבר רמב"ח למימר דשבו' דאורייתא וא"ל רבא חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעי' ולא משלמין וזו נשבעת ונוטלת ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלא מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל עיין שם ועיין הרדב"ז ח"א סימן ר' שכ' דפוגם שטרו או עד אחד מעיד פרוע נשבעין היורשים ונוטלין אפילו מיתמי לוה אלא דק"ל בשלמא פוגם שטרו הוי דרבנן אבל עד א' דחייב שבו' דאורייתא ואין היורשים יכולים לישב' אמאי נוטלין אפילו מהלוה וכ"ש מיורשי הלוה ונדחק שהתור'