ערך השולחן חושן משפט חלק ב רא

והגמ"י פי"א מה' שבועות כ' על רש"י דס"ל דשבועת עד א' בעי נק"ח נ"ל דיפה פי' רש"י ודבריו במאזני צדק דגבי ע"א מעיד שהוא פרוע אינו אלא להפיס דעתו של בעל משא"כ פוגמת כתובתה מיהו שכיר דנשבע ונוטל וחנוני ופועלים אע"ג דנשבעין להפיס נ"ל דבעי' נק"ח דאדרבה חידוש גדול הוא מאי דשקיל אפי' בשבועה אבל עד א' מעיד שהיא פרועה אין חידוש דשטר כתובה יוצא מתחת ידה ורגלים לדבר שהדין וכו' עש"ב הרי דעד א' מעיד שהיא פרועה קיל מפוגם שטרו משום דרגלים לדבר שלא נפרע ומה שצריך לישבע חידוש הוא ומקילים בשבועתו ואע"ג דקי"ל דאפי' בשבועה דעד א' בעי' נק"ח כמבואר בסי' פ"ז ע"ש מ"מ מסתבר דלא שייך להפיס דעתו אלא בטוען ברי ולא בטוען שמא

גם הרב שפתי כהן ס"ק ז' כתב כיון דקיימא לן דבטענו ספק על פה העד צריך שבועה דכמו שנים מחייבים אותו ממון אף בשמא הוא הדין הכא ע"ש דאיברא שגם הרמב"ם ס"ל הכי דטוען שמא ע"פ העד חייב שבועה דאורייתא כמו שהוכיח מהראנ"ח ח"ב סימן ל"ג וה' דברי אמת בקו' דף ל"ג ממ"ש הרמב"ם פ"ז מה' טוען היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו' ע"ש מיהו אפשר דה"ד בשבועה דאורייתא אבל גבי עד א' שמעיד שהוא פרוע דשבוע' המשנה היא ולא מדאוריית' כדמסיק רבא בפ' הכותב כדי להפיס דעתו א"ל לא תקנו שבועה זו אלא בטוען ברי אבל בטוען שמא ע"פ העד אינו נשבע ולפ"ז דהא דאמרינן בפ' הכותב אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא וכו' א"ל דנ"מ אם הבעל טוען שמא ע"פ העד בשבועת המשנה א"ץ לישבע ובשבועה דאוריית' צריך לישבע ועיין בהרי"ף שם שכ' נפקותא אחרת ועיין בתשו' מהרימ"ט ח"מ סי' פ"ד כנראה דס"ל אפי' בטוען שמא ע"פ העד חייב שבו' דרבנן וכ"כ הש"ך שכן מוכח מדברי הרשב"א ע"ש אך ק' שהרי בחי' לקידושין דף כ"ז כ' דאין עד א' מחייבו שבועה בטענת שמא ע"ש וכ"כ המ"מ בפ"ג מהל' טוען בשמו ע"ש וכבר כתבתי דשבועה זו דרבנן כיון דחמורא היא ומן הדין היה נוטל בלא שבועה לא החמירו בטענת שמא ואי משו' דב' מחייבי' אותו ממון ע"א מחייבו שבו' ה"ה הכא כיון ששנים פוטרים אותו ומבטלים השטר ע"א נמי מחייב שבועה לבטל השטר הא ליתא דא"כ יחייבו שבועה דאורייתא ובפ' הכותב סבר רמב"ח למימר דשבועה דאורייתא ודחי רבא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלא אמר רבא מדרבנן כדי להפיס דעתו וכו' משמע דבלא טעמא דשעבוד קרקעות כגון שמחל השעבוד א"ץ לישבע מדאורייתא משו' דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וכו' ולא אמרי' כיון ששנים מבטלין השטר ע"א מחייבו שבועה מדכתי' ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם עליו לו השבועה כדיליף בר"פ כל הנשבעין והריטב"א בחי' שם כתב מסתברא דאסמכתא בעלמא הוא דשבועת השומרים בהדיא כתיב וכו' וכן מודה במקצת וכן עד א' כל מקום ששנים מחייבי' אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וכו' ע"ש ולפי מ"ש בלא"ה קרא הוא דעד א' מעיד על השטר שהוא פרוע מחייב התובע שבועה דכל ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה וה"נ ששנים טועני' להפסיד התובע ולבטל השטר עד א' מחייבו שבו קמ"ל וע"ש בהר"ן אבל מדברי הר"ן בפ' הכותב בעובדא דאבימי שכ' וז"ל והיכי מ"ל שלא היו דברים מעולם דהא איתא לחמא שהוא כעד א' ומחייבי שבועה וכו' משמע בהדיא דעד א' מעיד שהוא פרוע מחייב שבו' המש' אפי' אין הלוה טוען ברי דאבימי לא ידע אם נתנם להם וכ"כ הריב"ש והרשב"א בא"ז והרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י סימן ע"ב מחודש' כ"ב כ' וז"ל השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע ועד אחד מעיד שאינו שוה אלא שקל וכולי אם רצה השואל משביעו שבו' המשנה כענין עד אחד מעידה שהיא פרוע' ואם רצה נותן לו סלע לפני עד זה ואחר כך מביאו לידי דאורייתא כההיא דפרק הכותב וזה לדברי הרי"ף שכתב דשבועת עד אחד באה אפילו במקום שאין טוען בריא אלא על פה עד א' אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומכל מקום אינו נוטל אלא בשבו' המשנה כענין עד א' מעיד שהיא פרועה עכ"ל ולכאורה נראה דסביר"ל דלא נחלקו הגדולים אלא דוקא בשבו' דאורייתא אבל בשבו' המשנה דעד אחד מעידה שהוא פרוע לכ"ע נשבע אפילו בטענ' ספק ומ"ש וזה לדעת הרי"ף היינו בנותן לו סלע ומביאו לידי שבו' דאורייתא שזה תלוי במחלוקת אבל בנשב' ונוטל לכ"ע אפילו בטענת שמא צריך לישבע שבו' המשנה וכן ראיתי להרב מש"ל פ"ה מה' שאלה ופקדון שכ"כ משום דשבו' המשנה מצויה שבאה על הספק כמו שבו' השותפין עיי"ש אבל אין נראה כן ובס"פ כל הנשבעין תנן אלו נשבעין שלא בטענה השותפין וכו' ומפרשי' טעמא דמשו' דמורו היתרא לעצמם ואם כן בעד אחד מעיד שהוא פרו' דלא שייך האי טעמא אמאי נשבע בטענת שמא והריטב"א בס"פ כל הנשבעין כתב וז"ל מדקתני אלו משמע דליכא אחרים דמשתבע בטענת שמא אלא אלו וכו' ומכאן מביאין קצת ראיה דשבו' עד אחד בטענת ברי ואינה ראיה דהכא לא קתני אלו אלא למעוטי שאר שבועות דרבנן אבל שבו' ע"א דאורייתא לא ממעיט דהא כל ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייבו שבו' עכ"ל אם כן עד א' מעיד שהוא פרוע דשבועה דרבנן היא אינה אלא בטענת ברי מיהו למ"ד דשבועה דעד אחד אפילו בטענת שמא א"ל דשבו' דעד אחד בטענת שמא דכיון דעד אחד מעיד כן מקרי טענת בריא ואלו לא ממעט רק טענת שמא ממש וכה"ג כתב הרשב"א בתשובו' ח"ב סימן ס"ח דהא דאין נשבעין היסת על טענת שמא ה"ד בשמא גמור אבל שמא שאינו גמור וקרוב לודאי נשבעין עי"ש וה"נ הטוען ספק ע"פ עד אחד שמא קרוב לבריא הוא ולא ממעט אלא טענת שמא גמור דומיא דשותפין וכו' דנשבעין אפי' בשמא גמור ואם כן אפילו למ"ד דשבו' עד אחד בטענת בריא גמור אפשר דשבו' המשנה תקנו רבנן אפי' בטענת שמא קרוב לודאי כדאשכחן בשבו' היסת דנשבעין בטענת שמא קרוב לודאי ולא ממעט אלא שמא גמור (מכאן עד סוף הל' יש קצת גמגום מפני שנמצא הנייר קרוע קצת) וא"כ נראה דאפילו למ"ד דשבו' עד אחד אינה אלא בטענת ברי מודה דמשביעין אותו היסת דטוען ספק ע"פ ע"א לא גרע מרגלים לדבר דנשב' היסת דדוקא בשמא גמור אין משביעין וכן ראיתי למהר"י חנדיל שכתב דכ"ע נשב' היסת והביא ראיה מדברי המרדכי פרק שבועת הדיינין ומדברי תה"ד סימן ש"א ע"ש ומהריט"ץ סימן י"ז נסתפ' במודה בעד אחד שחייב לפלוני וכן כתוב בפנקס אי חשי' עד אחד כרגלים לדבר כמ"ש הרא"ש דדנין על הפנקס ואומדנא ועיין להרשב"א ח"א סימן ע"ז שכ' ע"א נאמן כשיש קצת רגלים לדבר כגון סוטה ואם כן פנקס ואומדנ' אפשר דמוציאין ממון וכן כתב הרדב"ז סימן ע' דעל ידי אומדנא וע"א מוציאין מן היורשים ואם כן לענין