ערך השולחן חושן משפט חלק ב ר

אמרינן מגו אפילו להוציא וכ"ש אם הוא מוחזק במשכון דאיכא מגו ולדברי הרשב"א שכיר שיש בידו משכון נוטל בלא שבו' מה"ט כיון דבלא"ה היה נוטל בשבו' אפשר דה"נ פוגם שטרו בתו"ז נוטל בלא שבו' מה"ט כיון דלאח' זמנו נמי היה נוטל בשבו' אהני' חזקה בתו"ז ליטול בלא שבו' אבל אם הוא מוחזק במשכון ודאי דלא גרע משכיר שהרי כ' הר"ן בר"פ כל הנשבעי' ז"ל ומק' הכא טפי נינהו דהא איכא פוגמ' כתובתה וע"א מעידה שהיא פרועה וכולי וי"ל כי חשיב הני דמדינא לא הו"ל למישקל כלל אלא שחכמי' תקנו שיהיו נוטלי' בשבו' וכולי וכ"כ הרמב"ן והריטב"א שם והתוס' בכתובות בפרק האשה שנפלו ובפ' הכותב עיין שם וא"כ ק"ו אם השכיר דמדינא לא היה נוטל כלל אלא שחכמים תקנו שיהיה נוטל בשבו' אם יש משכון נוטל בלא שבוע' כ"ש פוגם שטרו ועד א' מעיד שהוא פרוע וכולי דמדינא היו נוטלין בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע דאם יש להם משכון דאיכא מגו נוטלי' בלא שבו' וכן ראיתי להש"ך בסי' פ"ט שכ' דשכיר משום דטענתו טובה דלכ"ע היה נשבע ונוטל מ"ה כשיש לו משכון פטור משבו' וה"ה דכל הנשבעין ונוטלין כשהם מוחזקים ואיכא מגו נוטלין בלא שבועה עיין שם באורך ולפ"ז מ"ש הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי אי פקח וכולי דנ"מ אם קדמה ותפסה כתובתה בלא שבו' ולא רצתה לישבע דבדרבנן לא מפקי' מינה ובדאורייתא מפקי' מינה ע"ש דצ"ל דמיירי דתפסה בעדים דליכא מגו דאם תפסה בלא עדים נאמנת במגו דלהד"מ אין צריך לישבע בנק"ח אבל החשוד שכנגדו נשבע ונוטל אם היה לו משכון נראה דתלוי במחלוקת שדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן החשוד מדאורייתא פטור אלא שהחכמים הקילו על שכנגדו לישבע וליטול אבל איכא מ"ד דחשוד נמי מדאוריי' שכנגדו נוטל בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליו שלא יבול אלא בשבו' וה' דברי אמת בקו' ה' האריך במחלוקת זו עש"ב וא"כ למ"ד דמן הדין היה נוטל בלא שבועה אלא שהחמירו עליו לישבע אפשר דאם יש לו משכון שיש לו מגו לא החמירו ונוטל בלא שבו' אבל למ"ד דמדאוריי' היה חשוד פטור אלא שחכמים הקילו ליטול בשבו' אפי' יש לו משכון שיש לו מגו צריך לישבע ועיין במהרימ"ט סי' פ"ד שכ' כיון שאם היו ב' מעידים כן היו מחייבי' אותו להחזיר המשכון כל ששנים מחייבי' אותו ממון עד א' מחייבו שבו' דאורייתא עיין שם ונראה דמלוה על המשכון בלא שטר ועד א' מעיד שהוא פריע אם המלוה שותק והלוה תובע לפדות משכונו וא"כ העד בא להוציא מיד המלוה צריך לישבע דאורייתא להכחיש העד ומה"ט כתב הר"ן והביאו הסמ"ע סי' ע"ב ס"ק מ"ט דנאמן המלוה בכדי דמיו בשבועת היסת וא"ץ בנק"ח עיין שם בהש"ך א"כ המלוה שהמשכון בידו מיקרי מוחזק והעד בא להוציא מידו ודינו כלוה שמכחיש עד אחד שצריך לישבע שבועה דאורייתא ליפטר וכ"כ מהר"ש צרור סי' כ"ז שכן הדעת מכרעת דמי שיש בידו המשכון הוא המוחזק שהוא אינו תובע רק עומד ומחזיק במשכונו והלה בא להוציא ממנו ובסי' כ"ח הביא מהרש"ך שכ"כ עיין שם והכנה"ג בסי' פ"ז אות ס"ח הביאו עש"ב אבל אם המלוה רוצה עכשיו ליפרע מהמשכון נראה מדברי הרמב"ם והטור ומרן בסי' ע"ב דהלוה מוחזק בממון והמלוה בא להוציא ממנו ולכך נשבע בנק"ח ככל הנשבעין ונוטלין וכן כתב הראב"ד בס' תמים דעים סימן קצ"ה וז"ל ק"ל למה צריך שבועת המשנה וכולי ומשיב כי נשבע ונוטל הוא שהמשכון של בעל המשכון והוא נשבע ויטול מה שטוען עליו והרי הוא כתובע ולא נתב' הילכך מי שנשב' ונוטל דינו שיהא נשב' שבו' דרבנן כעין דאורייתא עכ"ל הרי שהמלוה תוב' ולא נתב' ואם כן העד בא להחזיק ביד הלוה ואין צריך לישב' אלא שבועת המשנה וכן מוכח מדברי בעה"ת שער מ"ט ח"ב בפ"י לירושלמי ושוב מצאתי להרשב"א ח"ב סימן שפ"ז שכ' וז"ל אם לוה פורע שני דינרים בפני העד ותוב' ממנו משכונו והעד מעידו שהוא חייב להחזיר לו משכונו נמצא שאין המלוה מודה לדברי העד כיון שעל המשכון הם דנים הו"ל מלוה חייב שבו' ונשב' להכחיש את העד ואם המלוה תוב' הלואתו ללוה ועליו הם דנים אין בכאן עסק שבוע' עד א' דכל נשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אלא הרי זו נשב' שבועת המשנה כעין דאורייתא בנק"ח כתקנת חכמים כשאר נשבעין ונוטלין והו"ל כעד א' מעידו שהוא פרוע נפרעת בשבו' ובשבו' דרבנן כדרבא וכולי עד כאן לשונו והרשב"א בתשו' כ' על ראובן שלוה משמעון במשכון ולזמן אמר ראובן תן לי משכוני ואתן לך עשרה דינרים שהלויתני השיב שמעון עשרה דינרים הלויתיך ובא עד א' ואמר לא ידעתי בכמה משכנם אבל ידעתי שכו"כ משכונות משכן לו וכולי הדין עם ראובן הלוה דכל מקו' שב' מחייבי' אותו ממון עד א' מחייבו שבו' ואולי היו כאן שני עדים שראוהו ודאי היה לשמעון להחזיר לו המשכון בעשרה דינרים דעליו להביא ראיה על הסך שהרי אינו טוען בגוף המשכון כלום והו"ל כההיא דפ' המקבל יתומים אמרו אנחנו השבחנו וכולי עכ"ל הרי דאפילו הלוה תוב' לפדות משכונו חשיב המלוה מוציא ועליו להביא ראיה וכן כתב מהריק"ו שרן צ"ד ע"ש

כ"ה עד א' מעיד בשטר שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה וכולי כ' הרמב"ם בפ' כ"ד מה' אישות דין י"ז מי שראה אשתו שזינתה או שאמר לו א' מקרוביו או א' מקרובותיה וכו' ואם הודית לו שזינתה תצא בלא כתובה לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואח"ך תגבה כתובתה אבל מדברי אחר אינו יכול להשביעה וכו' וכ' מרן בכ"מ ובב"י סימן קט"ו דדוקא אם ראה אותה בעצמו אבל אם לא ראה אותה בעצמו אפי' הוא ע"פ ע"א אינו יכול להשביעה והא דתנן בפ' הכותב עד א' מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה התם כשהבעל טוען ברי ע"ש וה' חלקת מחוקק תמה דאפי' שבועה דאוריית' דעת רוב הפוסקים דמשביעין ע"פ העד מכ"ש שבוע' המשנה ע"ש לק"מ שהרי כ' הר"ן בר"פ כל הנשבעין וז"ל ומק' הכא דהא נשבעין ונוטלי' טפי נינהו דהא איכא פוגמת כתובתה ועד א' מעידה שהיא פרועה וכו' ואמאי לא תנינהו הכא י"ל כי קא חשיב הני דמדינא לא הו"ל למישקל כלל אלא שחכמים תקנו שיהיו נוטלי' בשבוע' אבל הנהו דמדינא אית להו למישקל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע וליטול לא קא חשיב וכו' וכ"כ הריטב"א בחי' שם ע"ש וא"כ אע"ג דטוען שמא עפ"י עד א' נשבע מדאורייתא מ"מ הכא דמדינא הי"ל ליטול בלא שבועה כיון שהשטר בידו לא החמירו עליו חכמים לישבע אלא כשטוענו הלה ברי וכה"ג כ' המ"מ והביאו מרן הב"י סי' צ"ב גבי חשוד דאותם שדינם ליטול בלא שבועה כגון פוגם שטרו וכו' לא החמירו עליהם לישבע אלא היכא דאפשר אבל חשוד שא"א לו לישבע העמידו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר ע"ש וה"נ א"ל דלא החמירו לישבע אלא בטענת ברי כדי להפיס דעתו של בעל כדאמרי' בפ' הכותב אבל כשטוען שמא אע"פ שע"א אומר שהוא פרוע לא שייך להפיס דעתו והשטר בחזקתו