ערך השולחן חושן משפט חלק ב קצח

הלוה אלא דהמלוה נשבע ונוטל כדתנן בפ' הכו' ואמרינן בגמרא סבר רמב"ח למי' דשבו' דאורייתא היא וא"ל רבא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וזו נשב' ונוטל' ועוד דאין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות אלא מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל הבית ע"ש והתימא על הרדב"ז בתשו' ח"א סימן ר' שכ' פוגם שטרו או עד א' מעיד שהוא פרוע נשבעין שבועת היורשים ונוטלים אפי' מיתמי לוה אלא דק"ל דבשלמא פוגם שטרו הוי דרבנן אלא עד א' מעיד שהוא פרוע הוי מחוייב שבועה דאורייתא ואין היורשים יכולים לישב' ואמאי נוטלין אפילו מלוה וכל שכן מיורשי לוה וי"ל שהתורה חייבה שבו' להכחיש העד היכא דאפשר עש"ב דאשתמטיה סוגיא דהכותב דרמב"ח סבר דפוגם שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע חייב שבועה דאורייתא ורבא מסיק בתרוייהו דאינו חייב אלא שבועה דרבנן וכבר כתב הרשב"א במיוחסות סימן ק' ובתשובו' ח"ב סימן רנ"ד דרמב"ח נמי לא טעי בהא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אלא דשבו' כעין דאורייתא קאמר שהחמירו בה כשבו' דאורייתא וכן כתב הריטב"א בפ' הכותב עש"ב ואם כן אפילו מחל לו השעבו' דליכא שעבוד קרקעות אין צריך לישבע מדאורייתא מהאי טעמ' דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין

כ"ג אם עד א' שהוא אמנה וכו' אם צריך המלוה צריך המלוה לישבע ומהרימ"ט סימן קכ"ג כתב בפוגם לישבע או לא כמו שאם טען הלוה כן אין שטרו וטען על השאר רבית וז"ל ואין לפקפק דלא אמרו הגאונים אלא היכא דליכא פגימה דאין שם שבועה אלא אם כן טען הלוה בברי וגם לא הוי שבו' חמורה כעין של תורה אבל בפוגם דאף על גב דהוא לא טעין אנן טעני' ליה וגם משתבע שבו' חמורה כעין של תורה לא יפטר בכך דאדרבה הכא לא שייך שבו' בפוגם כלל וכו' ע"ש ולא דק דאפילו לא פגם שטרו אלא שטוען השב' לי צרי' לישבע שבו' חמורה כעין של תורה וכמבואר בסי' פ"ב ע"ש בב"י אלא דא"ל דוקא כשאין שם שבו' אלא אם כן טען השבע לו אבל הכא שצריך לישבע בלא טענה לא פטר בכך ודוקא בפוגם שטרו דלא שייך לטענת אמנה ורבית פטור משבוע' אבל אם ע"א מעיד ששטר אמנה או רבית נראה שצריך לישבע וכ"כ הרמב"ם בפי"ז מהל' אישות דין י"ז מי שראה אשתו שזינתה וכו' ואם הודית לו שזנתה תצא בלא כתובה לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו וכו' וכ' המ"מ לא נתברר טעמו ובודאי אם יש עד אחד מן הדין שנשבע להכחיש את העד אבל אם אין שם עד כשר אף על פי שהבעל אומר שראה למה תשבע וכו' ופירש הרב מש"ל כוונתו דאם טען ודאי שראה שזינתה אינו בדין שתשבע משום דאין המלוה נשב' אלא על טענת פירעון שהשטר עומד לפירעון אבל על שאר טענות כגון אמנה ורבית אין צריך לישב' ונוטל בלא שבו' ובודאי זינתה אין השט' עומד לכך ולמה תשבע אבל אם עד אחד ג"כ ראה שזינתה צריכה לישב' ע"ש משמע בהדיא דעד אחד מחייבו שבו' אף על טענת אמנה ורבית ונראה משום דאם באו עדים אחרים ששטר אמנה נאמנים דאף על גב דעדים שאמרו אמנה היו דברינו אפילו אין כתב ידם יוציא ממקו' אחר אין נאמנים דהיינו משום דעולה ואין אדם משים עצמו רשע אבל עדים אחרים נאמנים שהרי אפילו עדים עצמם אם אמרו שבשעה שחתמו לא ידעו שהיה אמנה ואחר כך נתברר נאמנים דהוי כעדות אחרת שפרעו או מחלו כמבוא' בסימן מ"ו עיי"ש ואם כן עדים אחרים נאמנים ולא הוו כב' כתי עדים דאפשר שעדי השטר לא ידעו שהיה אמנ' וכן כתב רבי' ירוחם במישרים נתיב ב' ח"ב וז"ל עדים החתומים בשטר ואמרו אמנה היו דברינו אין נאמני' אפי' אין כ' ידם יוציא ממקו' אחר וכו' אבל אמרו שנים אחרי' בפנינו שהיה אמנה נאמנים דאולי לא רצו לומ' כן לעדי השטר כדי שיכתבו לו שטרו וכו' ע"ש הרי אף על גב דעדי השטר אין נאמנים אפי' אין כתב ידם יוצא ממקום אחר משום דעולה ואין אדם משים עצמו רשע מכל מקו' עדים אחרים נאמנים משום דאמרינן עדי השטר לא ידעו שהיה אמנה וכיון שאין העדים מכחישים נאמנים אפילו כשכתב עדי השטר יוצא ממקום אחר וכן כתב ר' ירוחם שם דנאמנים עדים אחרים לומר תנאי היה אפילו כתב עדי השטר יוצא ממקום אחר ונר' כיון דעולה הוא אמרי' דלא רצו לומר כן לעדי השטר כדי שיכתבו לו שטרו אבל גבי תנאי לא שייך האי טעמא דיאמר לעדי השטר אלא דבלאו הכי כיון דגם עדי השטר נאמנים אם און כת"י יוצא ממקום אחר עדים אחרים נאמנים לעולם כיון דליכ' הכחשה וכן מבואר בתשו' הרשב"א הביאה מרן הב"י סי' כ"ט דעדים אחרים נאמנים מהאי טעמא לפי שאין אלו העדים מכחישים עידי השטר אלא ברור בעיקר הוא ועי' בתשו' הרשב"א סימן רכ"ט שכתב דעדים אחרי' שאמרו תנאי היה בו נאמנים דלא מרעי' לשטרא ולא לסהדי שאפ' שתנאי היה ביניהם קודם הקנין שלא בפני עדי השטר והסכימו ביניהם לעשות שטר המכירה סתם דכל כה"ג אלו ואלו כשרים ולא מכחשי אהדדי ולא מחזקי' סהדי בשקרי וכה"ג כ' בתשו' ח"א סי' אלף רמ"ו וז"ל ומ"ש אם אין התנאי בתוך השטר וכו' תשובה אע"פ שכ"י יוצא ממ"א אלו היו כאן עדים אחרים שהעידו שהבעל כתבו על תנאי האשה אסורה לעלמא משום דהו"ל תרי ותרי וכו' ומ"מ מסתברא שאם העדים אחרים מעידים שנתנו לה בתנאי אלו ודאי נאמנים שהרי אין עדים אלו מכחישים וכו' שאלו החתומי' מעידים שנכתב ונחתם בלא תנאי ואלו מעידים שבשעה שנתנו לה בפניהם נתנו לה בתנאי וכו' ע"ש הרי דעדים אחרים נאמנים דאין מכחישים עידי השטר וה"נ עדים אחרים שאמרו אמנה היה ביניהם נאמנים דאין מכחישים עידי השטר דאפשר שהיה ביניהם שלא בפני עידי השטר ועיין בס' א"ז לכתובות בפ' האשה שנתארמלה גבי שנים חתומים על השטר ומתו ובאו שנים אחרים ואמרו ידענו שכת"י הוא זה אבל אנוסים היו וכו' שכ' הרא"ה ה"ה נמי שאין נאמנים לומ' כת"י הוא זה אבל מודעא הוא או אמנה היו דבריהם ע"ש ונר' פשוט דה"ד כשהעידו על עדי השטר אמנה היו דבריהם דהו"ל תרי ותרי אבל אם אמרו היה ביניהם שאין מכחישי' עידי השט' נאמנים לעולם כמו שחי' הרשב"א וא"כ ה"נ ע"א שהעיד אמנה היה ביניהם מחייבו שבועה כמ"ש אבל ראיתי להרא"ש בפ' שבועת הדיינים סי' י"ט שכ' וי"ל וק' לר"ת דהא אמרי' בפ' הכותב כגון אבא מרי ברי דקי"ל בגווה מרענא שטרא אפומיה ואי ריעותא דשטרא בכל דוכתא הוי להטיל שבועה מאי רבותיה וכו' כל עד שהיה מעיד שהיה פרו' היה מזקיקו לישבע ותי' ר"ת דהתם מיירי באומר שטר אמנה ושטר פסים הוא דאפי' תרי סהדי לא מהימני בהכי כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה וכו' ע"ש הרי שכ' דעד א' אינו מזקיקו לישב' על טענת אמנה או רבית דאפי' שנים שאמרו אמנה אין נאמנים ואפשר דס"ל כמ"ש הרמב"ם בפ"ה מה' עדות דע"א אין מחייבו שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב הנתבע ממון על פיו וכבר כתבתי בסי' פ"ב הטעם שכ' הסמ"ג לאוין רי"ג