ערך השולחן חושן משפט חלק ב קצו

וכו' ע"ש וא"כ ה"נ בפוגם שטרו שטוען ברי שלא נפרע הכל ואומר ודאי שלא שכח ואית ליה מגו אין להחזיקו במשקר והריטב"א בחי' תי' דלאו מגו הוא דטפי חשיב מעיז כשכופר הכל מכופר במקצת כיון דמיפרע לא דייק ע"ש וגבי שכיר בעדים דאמרי' מתוך שיכול לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אע"ג דאיכא העזה משום דתקנת שכיר ובמגו כל דהו אוקמוה אדין תורה כמ"ש הרא"ש והריטב"א בחי' שם אבל בפוגם שטרו לענין שצריך שבועה במגו כל דהו לא פטרו משבו' ולדברי ה' בשמים ראש ניחא דה"נ בפוגם שטרו כיון שטוען ברי שייך מגו אלא דלאחר זמנו כיון שיכול להשביעו בטענ' השבע לי דלא פרעתיך ועוד נראה דנ"מ דאם תבעו לאחר זמנו וטען שפרע בתו"ז והמלוה מודה שפרעו מקצת דלה"ט צריך המלוה לישבע אעפ"י שיש למלוה מגו שהיה אומר שלא פרעו כלל דהא ללוה נמי איכא מגו שהיה יכול לומר שפרעו אחר הזמן ועוד דלא אמרי' מגו מממון לממון כמ"ש המרדכי והנ"י בריש מציעא בשם ר"ת וכ' הר"ש בס' כריתות ושאר אחרונים והביאם הכנה"ג בכללי מגו אות קצ"ז ע"ש וה"נ אינו נאמן על החצי מגו שהיה תוב' הכל והא דאמרי' במודה במקצת הטענה ישב' וכו' כ' הר"ש דפעמים מצינו דאמרי' מגו מממון לממון כדאמ' מ"מ אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פי' ונהמני' במגו דכופר הכל דהוי מממון לממון והטעם מפני שאינו תובע ממון רק להציל אותו ולפרוע כל תביעות חבירו ע"ש וא"כ הכא אכתי תובע הוי מגו מממון לממון מיהו אפשר דבעל השטר מיקרי מוחזק ואמרי' מגו מממון לממון להחזיק השטר דהא מגו להוציא לא אמרי' ואפ"ה בשטר אמרי' כמ"ש הרשב"א במיוחסות סי' ק' גבי שטר שנמצא בו גרר וכו' וז"ל לפי שהשטר מוחזק ביד המלוה וכאילו הממון הכתוב בו מוחזק בידו כדמשמ' בההיא דשבו' הדייני' דסטראי נינהו ואע"ג דקי"ל דמגו לאפוקי לא אמרינן וטעמא דמילתא משום דשטר מוחזק הוא וכאילו הממון הכתוב בו מוחזק ביד המלוה ואוקומי ממונא הוא ונ"ל דזו היא סברת רמב"ח דפ' הכותב גבי הפוגמת כתובת' דקאמר שבו' דאורייתא דקא טעין מאתים וקא מודה ליה במאה וק"ל היכי אפשר דטעי רמב"ח דהא מתני' היא כל הנשבעין שבתורה נשבעי' ולא משלמי' וכדאקשי' לרבא ועוד דלישנא דקאמר דקא טעין במאתים וקא מודה ליה במנה ק' דאדרבה איהי דקטענה ותבעה מאתים ואיהו מודה לה במנה אלא טעמא דרמב"ח משום דמוחזקת הוא ובעל דאתי לאורועי שטרא חשבינן ליה כמוציא ותוב' ואיהי כמודה מקצת ממה שהוחזק וכאילו טען הוא ששטר וכו' עש"ב וכ"כ בתשו' ח"ב סי' רנ"ד הרי בהדיא דפוגם שטרו המלוה מיקרי מוחזק והוי כמודה במקצת ולכך נשב' כעין דאורייתא ואם כן שפיר אמרינן מגו מממון לממון כמו מודה במקצת

ט"ו אלא א"כ טען הלוה ישבע לי כ' הסמ"ע דס"ל כיון דפוגם שטרו או דאיכא עד א' מהני אפילו בתו"ז לענין דאם אי"ל השבע לי צריך לישבע וכה"ג סובר הראב"ד בהשגות פי"ד מה' מלוה בנאבד השטר והוא בתו"ז דנשבע ונוטל ובעה"ת שער כ"ב תמה עליו דאם נדון כקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתו"ז בלא שטר יטול בלא שבו' ואם אין הזמן מועיל א"כ בשבוע' לא יטול ותי' הר' גד"ת בתוך הזמן אהני דגובה וריעותא דנאבד השטר אהני לחייבו שבו' עיין שם וה"נ א"ל כיון דפוגם שטרו או דאיכא ע"א אהני הך ריעותא לחייבו שבועה והרמב"ם דסובר שם דנשבע הלוה היסת ונפטר היינו משום דאיתרע השטר בנפילה וכ"ש באבד דרגלים לדבר שפרעו אפילו בתו"ז אבל פוגם שטרו או ע"א לאו ריעותא גמורה לבטל כח השטר שבידו אלא דחשיב ריעות' קצת לחייבו שבו' אם טען השבע לי ומה שדחה הש"ך דכיון דקי"ל בתו"ז גובה אפילו מיתומי' א"כ כ"ש כאן ועוד דא"כ אמאי גובה מיתומי' נטעון להם דילמא אביהם היה טוען השבע לי דכל מה שאביהם יכול לטעון טועני' ליתומי' עיין שם ולא דק דאם לא פגם שטרו ואין ע"א מעיד שהוא פרוע כיון דחזקה שלא פרע גובה ממנו ומיורשיו בלא שבועה אבל אם פגם שטרו או שיש עד שהוא פרע אפילו בתו"ז איתרע חזקה לענין שאם א"ל השבע לי צריך לישבע וה"נ טוענים ליורשיו לענין שצריך המלוה לישבע דכל הנפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה מה"ט דטועני' להם מה שאביהם יכול לטעון השבע לי וכולי כמ"ש רש"י בפרק הכותב עיין שם וה"ד לגבי שבועה אבל לגבי ממון כיון שאביהם לא היה יכול לפטור עצמו גם יורשיו חייבים ועוד דאפשר דלא שכיח' שפרע בתו"ז ובסי' ק"ח סתם דאין טועני' להם נאנסו דלא שכיחא וגם למ"ד דטועני' להם נאנסו אפשר דס"ל דנאנסו שכיח כמ"ש הש"ך בסי' פ"ב בדיני מגו אות כ"ב עיין שם אבל מילתא דלא שכיחא סובר מרן דאין טוענים ליורשי' כמו שפסק בסי' ס"ה ס"ד דאם טענו היורשים על שטר שמוצאין ברשות אביהם שאביהם הלוה עליו מעות למלוה וכו' טענתו טענה אבל אנן לא טעני' להו משום דלא שכיחא ע"ש

ט"ז אא"כ טען הלוה ישבע לי כתב הסמ"ע דס"ל כיון דפגם שטרו או שיש ע"א מהני אפי' בתו"ז לענין דאם א"ל השבע לי צריך לישבע ונר' דאם מת הלוה אין המלוה גובה מיורשיו אלא בשבו' דהנפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבו' משום דטועני' להם מה שהיה טוען אביהם השבע לי כמ"ש בפרק הכותב ובפ"ק דגיטין עיין שם וכן כתב הב"י והסמ"ע בסי' ק"ח עיין שם וה"נ בתו"ז אם פגם שטרו או דאיכא ע"א כיון שהלוה יכול לטעון השבע לי טועני' ליורשיו כן ולא יגבה המלוה מהם אלא בשבועה אבל יש להסתפק אם גובה מיתומים קטנים כמו דאינו גובה מהם בשטר דדוקא בתו"ז גובה אפילו מיתומים קטנים דחזקה אין אדם פורע בתו"ז אלימתא כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ב דחזקה עדיפא משטר דבחזקה גובה בלא שבו' ובשטר צריך לישבע ע"ש אבל כשפגם שטרו או שיש עד א' שהוא פרוע דדינו כשטר שצריך לישבע דאינו גובה מיתומים קטנים וראיתי בבעל העיטור בדיני חוב דס"ד ע"ב שכ' וז"ל למ"ד אין נזקקי' לנכסי יתומים משום פריעת ב"ח מצוה בגדולים עסיקי' ולמ"ד משום צררי ומשום שובר אפילו בקטני' דבגו זמיניה ליכא למיחש וכולי ומסתבר' דינא בגו זימניה כמאן דנקט שטרא דמי ואי א"ל אשתבע לי משתבע ליה וכו' עכ"ל הרי דגם בתו"ז דינו כשטר דאם א"ל השבע לי צריך לישבע ואפ"ה גובה מיתומים קטנים דלא הוי כשטר ממש וה"נ א"ל לדידן בפוגם שטרו אע"פ שצריך לישבע גובה מיתומים קטנים

י"ז אא"כ טען הלוה השבע לי כ"ה בס"ה גבי עד אחד וכ' הסמ"ע וצ"ל דס"ל כיון דפוגם שטרו או יש ע"א מהני ליה אפי' בתו"ז לענין דאם א"ל השבע לי שצריך לישבע ע"ש ומ"ש הש"ך דאם כשטוען הלוה השבע לי צריך לישבע אמאי גובה מיתומים נטעון להם דילמא היה אביהם טוען השבע לי דכל מה שהיה אביהם יכול לטעון טועני' ליתומי' ע"ש לק"מ שהרי רב