ערך השולחן חושן משפט חלק ב קצה

לטעון טועני' ליתומים דעבוד רבנן תקנה ליתמי במקום שאין האב יכול להשביעו ע"ש וא"כ לא שמעי' דרב פפא האב ליפרע מנכסי יתומים אלא שמעי' לה מפוגם דלא"ה פוגם שטרו אמאי צריך לישבע ניהמניה במגו דלא נפרע כלל והיינו דלר"ח פריך מה בין זה לפוגם שטרו וכו' ולא מעד א' מעיד שהוא פרוע משום דר"פ גופיה (עד כאן מצאתי)

י"ד אבל אם הוא תו"ז וכולי יפרע שלא בשבועה המ"מ בפי"ד מה' מלוה גמגם בזה דהא בטלה חזקה דאין אדם פורע בתו"ז שהרי פרע מקצת וכה"ג כ' הנ"י בפ' ב"ש גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי לאחר ל' יום דאינה נאמנת מכח חזקה לא מוקים איניש נפשיה יותר מל' יום דאם הודה שלא בעל וחזר וטען בעלתי אחר זמן אינו נאמן כיון דהורע חזקתו והביאו מרן הב"י חא"ה סי' קס"ז ע"ש וה' כנה"ג כ' ונר' דלא מפני שראינו שפרע מקצת בתו"ז נאמר שפרע הכל ואדרב' נימא איפכא שהוא הקדים לו זה המקצת שנזדמן כדי שלא יכופנו על השאר בזמנו מ"כ בשו"ת כ"י וכדומה שהוא ממורי הרב ע"ש ועיין לה' מח"א בה' גביית חוב סימן זה שכ' דס"ל דמאי דפרע פרע ומאי דלא פרע לא פרע וכה"ג כ' התו' בפ' ח"ה ע"ש וכ"כ בשו"ת בשמים ראש סימן ן' דאין מחזיקי' מזה לזה ועוד כתב ה' וז"ל ועוד א"ל דאית ליה למלוה מגו ובפוגם שטרו אחר זמנו אין לו מגו דיכול למי' אשתבע לי ואף שהרמב"ם תפס סברת רבו רב יוסף ז"ל דמגו אינו פוטר משבו' מ"מ א"ל דלא חייבה המשנה שבו' אלא במקום דאי בעי לוה אמר אשתבע לי אלא דאנן לא פתחי' ליה אבל היכא דאיכא פגם פתח פיך לאלם ומשבעי' ליה אבל בתו"ז לא וכולי ע"ש ונר' דנ"מ אם יש עדים במקצת שפרעו בתו"ז או שכתב לו שובר והלוה טוען שפרע השאר בתוך הזמן דלה"ט צריך המלוה לישבע כיין דליכא מגו ופוגם אפי' בעדים צריך לישבע אבל מה"ט דאין מחזיקין מזה לזה אפי' ליכא מגו אין צריך לישבע דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז ומה שפרע פרע ומה שלא פרע לא פרע וכבר כתב בשו"ת בשמים ראש שם דטעם זה עיקר ע"ש וכ"נ דגם בשבו' המשנה לא אמרי' מגו לפטור שכ' הטור בסי' צ"ג וכל אלו אפילו אין עדים שהיה שותפו או אריסו אלא שהיה מודה מעצמו שהיה שותפו או אריסו אלא שאמר לא גזלתי כלום אפ"ה נשבע בנק"ח שאין אומרים מגו לפטור משבו' וכ"כ הר' יוסף עיין שם הרי דאפילו מגו דלהד"ם איכא שבועת המשנה מיהו אפש' דה"ד בשבו' השותפין והנך דתנן בפ' כל הנשבעין דמן הדין לא היו נוטלין אפילו בשבו' אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבו' אבל פוגם שטרו דתנן בפ' הכותב דלא תפרע אלא בשבועה כיון דמדין תורה נוטלין בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם שלא יטלו רק בשבוע' כמ"ש התו' בפרק האשה שנפלו ובפרק הכותב והר"ן בר"פ כל הנשבעין עיין שם א"ל דדוקא בלאחר זמנו דבלא"ה אם אמר הלוה השבע לי צריך לישבע החמירו בפוגם שטרו שלא יטול אלא בשבו' דפתח פיך לאלם אבל בתו"ז דאיכא מגו דלהד"ם דהיה נאמן בלא שבועה אוקמוה אדין תורה אך ק' ממ"ש הרמב"ם בפ"ג מה' מלוה המלוה את חבירו על המשכון וכו' הרי זה נשבע בנק"ח כדרך כל הנשבעין ונוטלין ומפני מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע על עצמו של משכון אלא על הממון וכולי ופי' המ"מ כיון שאם היו שם עדים שהיה המשכון בידו היה צריך המלוה לשבועת התורה דליכא מגו דלקוח ג"כ כשאין שם עדים שבידו המשכון אע"פ שהיה נאמן בלקוח בהיסת לא אמרי' מגו לפטור משב' כמ"ש מהר"י בן מיגש וכן כתב הראב"ד בס' תמים דעים סי' קצ"ה עיין שם הרי אפילו איכא מגו צריך לישבע כדין כל הנשבעין ונוטלי' ולא אמרי' מגו לפטור משבוע' ומלוה על המשכון נראה דמדין תורה נוטל בלא שבועה דהר"ן בפרק כל הנשבעי' הביא ראיה למלוה על המשכון מדתנן המכיר כליו וכולי וכן כתב הרמב"ם פ"ח מהלכות טוען דין י"ח ע"ש ובר"פ בל הנשבעין כ' הר"ן דמכי' כליו וספריו ביד אחר מדינא נוטל בלא שבועה ולכך לא חשיב לה בכל הנשבעין ונוטלין וה"נ המלוה טל המשכון מדינא נוטל בלא שבועה ואפי"ה החמירו עליו שלא יטול אלא בשבועה אפי' איכא מגו דלא אמרי' מגו לפטור משבועת המשנה מיהו הרמב"ם פי"ב מה' אישות דין כ"א כתב הרי שעמדה בדין ופסקו לה מזונות ומכרו ונתנו לה או שמכרה היא לעצמה ובא הבעל ואמר הנחתי לה מזונו' הרי זו נשבעת בנק"ח שלא הניח לה וכו' מכרה מטלטלין ואמרה למזונות מכרתי והוא טוען ואומר מזונותיך הנחתי נשבעת שבועת היסת שלא הניח וכו' וכ' המ"מ דס"ל שלא מכרה קרקע אלא מטלטלין שהיתה יכולה לכפור בהן ולומר אין לך בידי כלום ולא היתה נשבעת אלא היסת אף כאן אינה נשבעת אלא היסת עכ"ל משמע דאף אם יש עדים על המטלטלין דליכא מגו צריכה לישב' בנק"ח כלו בקרקע השתא נמי דאיכא מגו אמאי נאמנ' הא לא אמרינן מגו לפטור משבועה אלא ודאי דשבועת המשנה לא תיקנו אלא במקום דליכא מגו וה' נתיבות משפט דקננ"א תי' דה"ד במגו דלקוח או שאר טענות אבל מגו דלהד"ם אלים טפי משאר מגו ואמרי' ליה אפי' לפטור משבועה ע"ש וא"כ ה'"נ בפוגם שטרו בתוך זמנו דאיכא מגו דאי בעי שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו מגו כזה אמרי' אפי' לפטור משבו' וכ"כ מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סו' ס"א ואף שמהרימ"ט חלק עליו ובסי' פ"ב הוכחתי כן מדברי הפוסקים דלא אמרי' מגו להוציא כלל אפי' מגו דאי בעי שתיק עש"ב מ"מ מגו לאפטורי משבו' אפשר דאמרי' מגו דאלים אך ק' שהרי כ' הרמב"ם פ"ד מה' גזילה הטוען את חבירו שנכנס בביתו וגזלו כלים והוא אומר דרך משכון לקחתי בחובי שיש לי אצלך ובע"ה אומר אין לך בידי כלום אף ע"פ שהודה שמשכנו שלא ברשות הואי' ואין שם עדים שמיעדים שגזל הר"ז נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והואיל הוא נשבע ונוטל הר"ז נשבע בנק"ח וכו' ע"ש הרי דאפי' מגו דלהד"ם והפה שאסר וכו' לא אמרי' לפטור משבועה וכבר הסכים ה' דאפי' פרעו כמה פעמים בפני עדים בתו"ז אינו נאמן עכשיו ע"ש ועוד דבפ' הכותב אמרי' אמר רבא טעמא דפוגם שטרו צריך לישבע משום דפרע דייק דמיפרע לא דייק וכ' התוס' דלא שייך מגו הואיל וטעמא משום דלא דייק דהוא סבור שדקדק ולא דקדק כמ"ש באשה שהלכה וכו' א"כ לאחר זמנו איכא מגו אלא משום דלא דייק לא שייך מגו וא"כ ה"נ בתו"ז לא שייך מגו אך התוספות שם כ' מיהו ק' לר"י דבר"פ כל הנשבעין גבי שכיר בזמנו נשבע ונוטל אמרי' ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך ואמאי נאמן במגו והא טעמא דשכיר נשבע משום דבע"ה טרוד בפועליו וסבור שפרעו וכו' וכבר תי' התוס' בר"פ כל הנשבעין בד"ה מתוך וכו' דהכא דאין טוען שמא אלא ברי ואומר ודאי שלא שכח אין לנו להחזיקו במשקר כיון דאית ליה מגו