ערך השולחן חושן משפט חלק ב קצד

בזה דהא בטלה החזקה דאין אדם פורע בתוך זמן במה שפרע מקצרו וכולי וכתב הרב משנה למלך אם לדעתו לחייב שבו' למלוה ניחא ואם לפוטרו כמלוה ע"פ ללוה בשבועתו ק"ל פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל דהא בטלה חזקה דשטרך בידי מאי בעי במאי שפרע מקצת ולא כתב ע"ש ונראה דסבירא ליה דאי לחייב שבועה למלוה ניחא דלא בטלה חזקה אלא לחייבו שבועה אבל במלוה ע"פ לפטור הלוה בשבועתו לא בטלה דלעולם נשבע המלוה ונוטל וכה"ג אשכחן דלא טעני' ליורשים טענה דלא שכיח' לדחות הפירעון וטעני' להו לענין שבו' דבקל רמי' שבו' כמ"ש בסימן פ"ב דין ח' עיי"ש ולכך פוגם שטרו נשבע ונוטל דלא בטלה החזקה לפטור לגמרי אבל אי אמרינן דבטלה החזקה אפילו לפטור פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל דהא בטלה החזקה דשטרך בידי מאי בעי והוה ליה למימ' דנשבע הלוה ונפטר

י"ב אבל אם הוא בתוך זמן וכו' יפרע שלא בשבו' המ"מ גמגם בזה דהא בטלה לה חזקה דאין אדם פורע בתוך זמן שהרי פרע מקצתו ועיין לה' מח"א בה' גביית חוב סימן ז' שכתב דסבירא ליה דמאי דפרע פרע ומאי דלא פרע לא פרע וכה"ג כ' התו' בפ' ח"ה עיי"ש וכן כתבו בשו"ת בשמים ראש סימן ן' דאין מחזיקין מזה לזה ועוד כתב הרב וז"ל ועוד א"ל דאית ליה מגו למלוה ובפוגם שטרו אחר זמנו אין לו מגו דיכול למי' אישתב' לי ואף שהרמב"ם תפס סברת רבו רב יוסף ז"ל דמגו אינו פוטר משבו' מכל מקום א"ל דלא חייבת המשנה אלא במקום דאי בעי לוה אמר אישתבע לי אלא דאנן לא פתחינן ליה אבל היכא דאיכא פגם פתח פיך לאלם ומשבעי' ליה אנן אבל תוך זמן לא וכו' עיין שם ונראה דסבירא ליה דפוגם שטרו אחר זמנו אין לו מנו כיון דאם טען לא היו דברים מעולם נמי היה יכול להשביעו דאפילו למ"ד דאמרינן מגו לפטור משבו' ה"ד אם בטענת כו היה פטור משבו' אבל אם בטענת המגו חייב שבו' אף על פי שטענת המגו היא יותר טובה לא אמרי' מגו לפטור משבוע' כדאמר בפרק קמא דמציעא גבי סלעים דינרים מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש וכו' דאי סלק' דעתך שתים חייב בשלש היכי פטר לר"ע האי איערומי מערים סבר אי אמינא שתים בעי' אישתבועי אימא ג' דהוי כמשיב אבידה ואיפטר אלא ש"מ שתים נמי פטור ע"ש וכן כתבו התוספ' בגיטין דף נ"א עיי"ש וכן בפרק המוכר את הבית אמרינן המפקיד אצל חבירו וא"ל החזרתי נאמן במגו דנאנסו וכולי א"ל ס"ס כי אמר נאנסו לאו שבו' בעי הכא נמי מאי נאמן נאמן בשבו' עיין שם וא"א אימא אף על גב דבנאנסו צריך לישבע בטען החזרתי כיון דאיכ' מגו אין צריך לישבע א"ו דמגו לאפטורי משבו' לא אמרינן וה"נ פוגם שטרו לא חשיב משיב אבידה במגו דלא נפרעתי כלל שהיא טענה טובה דהשטר מסייע מהאי טעמא דאיערומי הוא דסבר דאי אמר לא נפרעתי כלל היה הלה טוען השב' לי ובעי לישב' אימור נפרעתי מקצ' דהוי כמשיב אבידה ואיפטר לכך צריך לישב' ואפש' שזה דעת המרדכי בפרק הכותב וז"ל סבר רמב"ח למי' שבו' דאורייתא תימא לרב' ניהמניה במגו דאי בעיא אמרה לא נפרעתי כלל וי"ל דאין זה מגו דעזות הוא דהא קמסייע ליה שטר כתובה ע"כ ונראה דטעות סופר נפל וצ"ל ול"ל דאין זה מגו דעזות הוא דהא קמסייע לה שטר כתובה ור"ל דלרבא דמסיק דשבו' דרבנן היא לא קשה מדי דליכ' מגו דהא בטענת המגו נמי היה יכול להשביעו ואם כן אף על פי שטענת המגו יותר טובה לא אמרינן מגו מהאי מערים סבר אי טעמא דמערים הוא אבל לרמב"ח דסבר דהוי שבועה דאורייתא קשה ליהמנה במגו דלא נפרעתי כלל שאינה צריכה לישבע מדאורייתא ול"ל דאין זה מגו דעזות הוא כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענ' ישב' חזקה דאין אדם מעיז וכו' דהכא כיון דשט' כתוב' מסייע לה ליכא העזה ואם כן הוי כמשיב אבידה דפטו' משבו' ועיין בספר נתיבות משפט דף רצ"ה מיהו הרשב"א במיוחסות סימן ק' ובשו"ת ח"ב סימן רנ"ד כתב דגם לרמב"ח לא טעי בהא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אלא דשבוע' כעין דאורייתא קאמר שהחמירו בה כעין דאורייתא וכן כתב הרשב"א והריטב"א בחי' בפרק הכותב עיין שם ואם כן א"ל אף על גב דאם טען לא נפרעתי כלל שהיה יכול להשביעו אין השבו' חמורה כעין דאוריית מ"מ כיון דס"ס יכול להשביעו היכא דאיכא פגם החמירו רבנן להשביעו כעין דאורייתא ממש אבל הריטב"א בחי' תי' דלאו מגו הוא דטפי חשיב מעיז כשכופר בכל מכופר במקצת כיון דמיפרע לא דייק ע"ש ונראה דודאי יש העז' יות' בכופ' הכל מכופר במקצת כרו שהוכיחו התוס' בפרק קמא דמציעא בד"ה בכולי וכו' מיהו לפי' התוס' שם והאי בכולי וכו' כלומר מאחר דאין מעיז א"כ אמת שאינו חייב לו יותר ולמה ישב' וכו' ומשני דאין זה הע' דאישתמוטי קמשתמיט א"כ הכא דלא שייך האי טעמא אי חשיב העזה אם כן אמת שהוא חייב לו מקצת ולמה ישב' אלא דמשום דמיפרע לא דייק ואפשר דר' ברוך סבירא ליה דלרבא לק"מ דטעמא דפוגם שטרו דצריך לישב' משום דפרע דייק דמיפרע לא דייק וכדכ' התוס' שם דלא שייך מגו והואיל טעמא דמשום דלא דייק דהוא סבור שדקדק ולא דקדק כמ"ש באשה שהלכה וכו' ע"ש אבל לרמב"ם דסבר למי' דשבו' דאורייתא כמודה במקצת למה לא נאמן במגו דלא נפרע כלל ותי' דאין זה מגו דעזות הוא דלא רצה להעיז פניו לכפור בכל כדאמר רבה במודה מקצת חזקה דאין אדם מעיז וכו' והאי בכוליה וכו' ופי' התו' כלומר מאחר דאין מעיז אם כן אמת שאינו חייב לו יותר ולמה ישבע וכו' ואם כן הכא נמי לא אמרינן מגו דאי בעי אמר לא פרע כלל דעזות הוא וכ"ת כיון שאינו מעיז א"כ אמת הוא שחייב לו לזה אמר דהא מסייע לה שטר כתובה ר"ל דעכשיו שטוען שחייב לו מקצת לא הוי העזה כיון דשטר מסייעו שלא פרע הכל אבל אם טען לא היו דברים מעולם הוי העזה

י"ג אבל אם הוא בתו"ז וכולי יפרע שלא בשבועה כ' בשו"ת בשמים ראש סי ן' דאין מחזיקין מזה לזה ועוד א"ל אית ליה למלוה מגו ובפוגם שטרו אחר זמנו אין לו מנו דיכול למי' אישתבע לי ואף שהרמב"ם תפס סברת רבו רב יוסף ז"ל דמגו אינו פוטר משבו' א"ל דלא חייב' המשנה שבועה אלא במקום דאי בעי לוה אמר אשתבע לי אלא דאנן לא פתחי' ליה אבל היכא דאיכא פגם פתח פיך לאלם הוא ומשבעי' אנן אבל בתו"ז לא וכו' עיין שם ונראה דס"ל דפוגם שטרו אחר זמנו אין לו מגו כיון שאם טען להד"מ היה יכול הלוה להשביעו אבל בתו"ז דאם היה טוען להר"מ לא היה יכול להשביעו אמרי' מגו ולפ"ז רב פפא למד שבו' זו מפוגם שטרו דמתני' דא"א דאם טען הלוה פרעתי אינו יכול להשבי' אמאי פוגם שטרו צריך לישב' ליהמני במגו דלא נפרע' כלל ובעה"ת שער כ"א ח"ד סי' ב' כ' דשבועה דר"פ בימי חכמי המשנה כמו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבו' הוא דאפק' ע"ש אבל התו' בשבועו' דמ"א בד"ה וכי מה וכו' כ' דאפילו לא היה יכול אביהם