ערך השולחן חושן משפט חלק ב קצג

להאמין למלוה בלא עדים וכו' משמע דאפי' ייחד העדי' בשעת פירעון המקצת צריך לישבע ולא אמרי' וכו' וכ"כ בהדיא בדרישה אה"ע סי' צ"ו אבל הט"ז שם חלק עליו והוכיח דאם ייחד העדי' בשעת פירעו' המקצת אין צריך לישבע אא"כ טען השבע לי דלא פרעתיך יותר כשאר החוב ע"ש ועיין במהרימ"ט סי' קכ"ג דנר' דס"ל דלמאי דקי"ל בכתב שובר מיקרי פוגם ה"נ אפי' הזמין עדים אמרי' דאיתרמו ליה עדים בנקל לכך הזמינם

ו' אם א"ל אל תפרעני אלא בעדים דקי"ל דאין הלוה נאמ' לומ' שפרעו בלא עדים והמלוה גובה בלא שבועה נראה דאפי' פוגם המלוה מקצת שנפרע בלא עדים אין צריך לישבע דלא גרע מפוגם שטרו בתו"ז דגובה בלא שבועה דלא בטלה חזקה דאין אדם פורע בתו"ז וה"נ בא"ל אל תפרעני אלא בעדים חזקה דלא פרעו ועיין בב"י סי' ע' שכ' דהא דאינו נאמן במגו דיכול לומר קיימתי התנאי ופרעתי בפני פ' ופ' משו' דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי שלא פרעו בלא עדים א"כ חזקה זו אלימתא היא ועדיפא מחזקה דאין אדם פורע בתו"ז דהתם מגו מרע לה דנאמן הלוה לומ' פרעתי בתו"ז במגו אבל חזקה זו בעדים דאפי' במגו אינו נאמן דאנן סהדי שלא פרעו בלא עדים והוי כמגו במקום עדים וא"כ ר' האיי דס"ל דפוגם שטרו אפי' בתו"ז צריך לישבע דבטלה לה חזקה אפשר דמודה בחזקה זו דהוי כעדים מיהו ה"ד כשיש עדים על התנאי אבל אין עדים על התנאי כ' הסמ"ע סי' ע' סק"א דנאמן הלוה במגו דלא היה תנאי וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רנ"ה ע"ש וא"כ כ"ש כשפגמה המלוה שנפרע בלא עדים אבל יש להסתפק קצת דאפשר דדוק' בפוגם שטרו סובר הרמב"ם דלא בטלה חזקה דאין אדם פורע בתו"ז כיון שהשטר ג"כ מסייע ליה דאם פרעו הכל שטרך בידי מ"ב אבל במלוה ע"פ אפי' בתו"ז או א"ל אל תפרעני אלא בעדים כיון שהודה המלוה שנפרע קצת א"ל לכ"ע בטלה חזקה ונשבע הלוה היסת ונפטר דהא בשטר אם טען הלוה השבע לי צריך המלוה לישבע משו' דאהני ריעותא בפגם שטרו או ע"א מעיד שהוא פרוע לחייבו שבועה א"כ דינו כשטר בעלמא אם טען השבע לי צריך לישבע וה"נ במלוה ע"פ אהני הך ריעותא לבטל החזקה דהוי כמלוה ע"פ דעלמא דנשבע הלוה ונפטר ועיין בב"י שכ' בשם בעה"ת דפוגם חובו ע"פ נשבע היסת ונפטר והב"ח נדחק דמיירי בכת"י דאפי' לדעת הרמ"ה דאינו נאמן לומ' פרעתי לא מיקרי שטר לענין פוגם שטרו וכבר השיגו הט"ז ע"ש ואפשר דאשמעי' דפוגם חובו עפ"י אפי' בתו"ז או בתנאי דא"ל אל תפרעני אלא בעדים נשבע הלוה היסת ונפטר דדוקא בשטר דחזקה דשטרך בידי מ"ב מסייע ליה כמ"ש

ז' ואפי' דקדק לצרף חשבונו אפי' פחות משו"פ דוקא צרף בחשבונו אבל נפרע פחות משו"פ אין זה פוגם שטרו דפחות משו"פ אינו כלום ריב"ש בס' א"ז לכתובות ע"ש ול' בעל העיטור בדיני חוב דס"ג ואסיקנא וכו' ופוגמת אפי' פחות משו"פ סלקא בתיקו וכו' ולקולא ע"ש ל"ד הוא וקולא לנתבע קאמר שאינו פורע עד שישבע המלוה כמ"ש הרא"ש והר"ן ע"ש ומדברי בעל העיטור שם והרי"ף שכ' ומסקנא בין בעדי' וכו' משמע דבעיא דפוגם בעדים איפשטא אבל הרא"ש כ' דלא איפשטא הילכך לא תפרע אלא בשבועה עיין שם ונר' דאם תפס המלוה ולא רצה לישבע לכ"ע אין מוציאין מידו שכן הדין בכל שבועה דרבנן אם תפס ולא רצה לישבע אין מוציאין ממנו כמבואר בסי' פ"ז ע"ש בהש"ך ס"ק כ"ז. ח' ואפי' פחות משו"פ וכו' בעיא היא בפ' הכותב וכ' הרא"ש והר"ן דלא תגבה אלא בשבועה דהוי קולא לנתבע ונר' לכאור' דנ"מ אם תפס המלוה ולא רצה לישבע מוציאין מידו דאע"ג דכ' הרי"ף בפ' הכותב דבשבועה דרבנן כגון פוגם שטרו ועד א' מעיד שהוא פרוע אם קדם ותפס אין מוציאין מידו כבר כ' הר"ן שם בשם הרמב"ן מסתברא דה"ד כשתפסה מעות אבל תפס מטלטלין כיון דגופייהו לא מקנו מוציאין מידו ולא גבי אלא בשבועה והכי קי"ל כמ"ש הסמ"ע והש"ך בסי' פ"ז ס"ק כ"ד ע"ש וכן מבואר בא"ה סי' צו' ע"ש וא"כ הפוגם שטרו ותפס מטלטלין ולא, רצה לישבע מוציאין מידו אבל אם דקדק לצרף חשבונו אפי' פחות משו"פ כיון דבעיא היא אם תפס אפי' מטלטלי' ולא רצה לישבע אין מוציאין מידו וה' נתיבות משפט דרצ"ח ע"א הק' על הר"ן שכתב דהרי"ף סמך על סתם המשנה דהא נ"מ מסתם המשנה לא תפרע אלא בשבועה נר' דאפי' תפסה מוציאין ממנה אבל כיון דבעיא היא אם תפסה אין מוציאין וכ' דאדרבה נר' דעת הרי"ף כיון דבעיא ולא אפשיטא תפרע שלא בשבועה כיון שיש שטר בידה והוי כמוחזק' בנכסים והבעל נקרא מוציא ממנה כמ"ש המפרשי' דאע"ג דמגו להוציא לא אמרי' כשיש שער בידו הוי מגו להחזיק וא"כ הוי קולא לנתבע לגבי דידה ותפרע שלא בשבועה אבל בעיא דפוגמת בעדים ס"ל דאיפשטא דחייבת לישבע ע"ש וא"נ כן דהא קי"ל כב"ה דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי וכבר כ' הכנה"ג בסי' פ"ב אות נ"ז דס"ל להתוס' דפ' ח"ה דלא אמרו ב"ה שטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי אלא דוק' בשרוצה להוציא בשטר זה בטענה לבד בלא מגו דומיא דסוטות וכו' אבל כשבא להוציא בשטר מכח מגו כמו גבי דסטראי נינהו דנאמן במגו דלהד"מ הרי הוא כגבוי עש"ב וא"כ ה"נ בספק שבועה אמרי' דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי ומספק אין להוציא ממון בטענה לבד בלא מגו ודוקא לענין מגו מוקמי' שטר אחזקתיה דהא קי"ל כרבה בקרקע דנאמן במגו להחזיק הקרקע ביד המוחזק בו וחשיב מגו לאוקומי ממונא

ט' ואפי' וכו' משמע אפילו פגם שטרו בעדי' ובפחו' משוה פרוטה נמי צריך לישבע כמ"ש הר' כנה"ג בתשו' ק"ב סימן קי"ג ע"ש

יו"ד ואם יש בו נאמנות וכו' בעה"ת שער כ"א כ' איכא מ"ד בסתם נאמנות יד בעל השט' התחתונה ובכולו דלא מרע לשטרא הימניה במקצתו דפוג' שטרו לא המניה ואיכא מ"ד דכ"ש הוא כיון שהאמינו בכולו וכ"ש במקצתו ואנן סביר"ל הכי ע"ש והריטב"א בחידושיו לשבועות דף מ"א כתב וז"ל דאילו יש בו נאמנות ודאי לא משתבע כלל ואפילו בפוגם דמה שמודה לו משיב אביד' דפטור משבועה מדין מגו דאי בעי אמר לא גביתי כלל עכ"ל וכ"כ בחי' בפרק הכותב עיי"ש ונראה דהוא אזיל לטעמיה שכ' בחי' בפרק הכותב שם דפוגם שטרו אינו נאמן במגו דכופר משום דטפי חשוב מעיז כשכופר בכל מהיכא דכופר במקצת ע"ש ואם כן כשיש לו נאמנו' נאמן במגו שהיה כופר הכל דמעיז ומעיז הוא שהנאמנות מסייעו ואם כן למ"ד דמגו לפטורי משבו' לא אמרינן הכא פטו' משבוע' משום דמשיב אבידה הוא ואם כן אם יש עדים על מקצת שפרעו או שכתב לו שובר והלוה טוען שפרי לו השאר צריך המלוה לישבע דה"נ הוי פוגם שטרו וליכ' מגו אבל לדעת בעה"ת אפילו יש עדים על מקצת שפרעו אין צריך לישבע על השאר דכ"ש שהאמינו על מקצתו

י"א דין ב' יפרע שלא בשבועה וכו' המ"מ גמגם