ערך השולחן חושן משפט חלק ב קצא

טענה מעולה ביותר ע"ש וא"א מאי קושיא אימא דהכא ר"י לית ליה מגו אבל נאמנת לומר לכשר נבעלתי דמגו דא"ב אמרה לא נבעלתי דהוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא ודאי דאין חי' בין מגו להפה שאסר וכולי דאפילו במגו אמרי' באיסו' וכן בר"פ האשה שנתארמלה ד' ט"ו ע"א תנן ומודה ר"י באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואמרי' בגמ' אהייא קאי ואמרי' אהא ראוה מדברת עם א' ואמרו לה מה טיבו של איש פ' איש פ' וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור"י אומר לא מפיה אנו חיין התם מאי מגו איכא הניחא לזעירי דאמר מאי מדברת נסתרה מגו דא"ב אמרה לא נבעלתי וקאמרה נבעלתי מהימנא אלא לר"א דאמ' מאי מדברת נבעלה מאי מגו איכא אלמא דאפילו במגו אמרי' באיסור וכן תנן יבמה שאמרה לאחר ל' יום לא נבעלתי במגו דאינו יכול וכו' אלא משו' חזקה דלא מוקים איניש אנפשיה טפי מל' יום אלמא דאמרינן מגו באיסור אי לאו חזקה ובלא"ה בפ"ח דפאה מ' ג' תנן נאמנים על החטים ואין נאמנים על הקמח ולא על הפת כ' הר"ש שם נאמנים על החטים לומר חטים הללו מעשר הוא שניתן לי אבל אין נאמנים לומר קמח ופת זה מעשר עני שניתן לי קמח ופת ואין להאמינו במגו דא"ב אמר חטים ניתן ועשיתם קמח ומשמע בירושלמי כי הוא נאמן דמאחר שאין דרך כלל לחלק קמח ופת הוי כמגו במקו' עדים וכתבתי בכלל מגו במקום עדים בס"ד ע"ש הרי דמשמ' בהדיא דאמרי' מגו אפי' באיסו' אי לאו דהוי כמגו במקום עדים וכ"נ דעת הר"ן ושאר פוסקי' כמ"ש בכללי מגו במקו' חזקה דס"ל הכי דהא דמ"ל בפ"ק דב"ב אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ה"ד בדבר ממון אבל בדבר איסור פשיטא דלא אמרי' מגו במקום חזקה ע"ש מבואר דבכל מגו אמרינן באיסורא

פ"ח אמר המגיה מצאתי בכתבי הק' למז"ה המחבר זלה"ה דף א' כתוב ענין א' אך חסר הוא ראש הענין ומ"מ לא נמנעתי מלהעתיקו וז"ל) וראיתי להתוס' בפ' כל הנשבעין דף מ"ו ע"א גבי הא דאמר ר"נ האי מאן דנקיט נרגא בידיה אמר איזיל ואיקטיל לדיקלא דפלניא ואישתכח דקטיל ושדי פטור דלא אמרי' דהוא קטליה דעביד איניש דגזים ולא עביד וכולי שהק' בלא"ה נאמן במגו דא"ב אמר דזבנא מינה דמהימן כדאמרי' בפ' ח"ה דף ל"ו מאן דנקיט מלגא וכולי ותמה מהריב"ל בחי' איך נאמן אי אמרי' דגזים ולא עביד הא הו"ל מגו במקום עדים ואע"ג דהעדים אין מעידים ע"ז שהוא קטעה מ"מ הו"ל מגו במקום עדים דומיא דההיא עובדא דנהר פקוד דא"ל לא תיזיל וכו' ע"ש ולפמ"ש ניחא דדעת התוס' דאמרינן מגו היכא דמתרץ דיבוריה והתם נמי יכול לתרץ דיבוריה דמ"ש לא קטלא ר"ל לא קטלא של זה אלא הרי היא שלו דהעדים לא אמרו עדותם דאף שאמרו שאמר איזיל ואיקטול דיקלא דפלניא הא ודאי לא גמרו עדותם בהכי לחייבו דאפ' שהיא שלו דזבנא מיניה ולהכי מהימן במגו לזה ק"ל להתוס' דאפי' תימא דגזים איניש ועביד מ"מ במגו דמתרצי' דיבוריה ובלא"ה לק"מ די"ל דקושיית התוס' היא דאפילו נימא דעביד איניש דגזים ועביד מ"מ מאן לימא לן דאף אם בדעתו למיקטליה אפ' דאשכחה דמקטלה ושדייא וא"כ יהא נאמן במגו דהא לית לן חזקה דהוא קטלא אלא אית לן חזקה דודאי עביד כיון דגזים ואפ' דלא נעשה רצונו שמצאה כבר קטולא וזה ברור

ועוד א"ל דסבירא להו להתוספות דשאני ההיא חזקה דנהר פקוד דאית בה מיא דהיא עומדת להתברר ובידנו לבררה כיון דמלתא דעבידא לאגלוי ועוד שחזקה זו עומדת קמן דהא קמן דאית ביה מיא משום הכי לא מהימן במגו בחזקה כזו דהוי כמו עדים אבל התם דאינה עומד' להתברר ואינה קמן נאמן במגו אכן יש לעמוד הא מ"ל בפרק קמא דב"ב אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא וראיתי הריטב"א בחידו' בב"מ שם שכתב וז"ל ולא דמי למ"ל לשקר במקום חזקה דחזקה היא דאנן סהדי בשביל חזקה דקיימא לן בההוא ארחא דאיכא מיא דאנן סהדי ואפילו הכי לא דמיא לחזקה דקיימא לן בעלמא לאו כל שעתא ושעתא אלא רוב פעמים ישנה ואזלי רבנן בתר רובא ואוקמוה אחזקה אבל האי דהכא טפי מחזקה היא לפי שא"א לאותו דרך בלא מים בשום שעה בעולם מה שא"כ בשאר חזקות הילכך כעדים דמיא ואפילו הכי פליג עליה רבא והכא נמי חזינן בזה דפליגי אפילו במגו בעדים עיין שם ודבריו תמוהים שהרי מ"ל אי אמרינן מגו במקו' חזק' או לא ואם כן תיפשוט ליה מדרבא דאפילו בכה"ג נאמן במגו כל שכן בחזקה בעלמא ואפילו אביי לא פליג עליה דרבא אלא שא"א לאותו דרך בלא מים בשום שעה בעול' אבל בעלמא אמרינן מגו במקום חזקה ואפשר לו' דקושט' הוא דנפשטא בעיין מהאי דאביי ורבא אלא דתלמוד' ניחא ליה מיפשט ממתני' או מברייתא וכה"ג כתבו התוספות והר"ן גבי בעיא דהני כהני שלוחי דידן וכו' עיי"ש ודע דמההיא מתני' דפאה בפ"ח מ' ג' שכתבנו לעיל יש לה"ר למ"ש הש"ך בח"מ סימן נ"ח ובכללי מגו אות י"ב דמגו במקום עדים לא אמרינן היינו אף על גב דליכא עדים שחייב רק בצירוף והעדאת העדים מתחייב ועיקר ראייתו מההיא דנהר פקוד עש"ב ומההיא דמתני' דפאה יש להוכי' כן דהא התם ליכא עדים קמן ופת של מעשר הם אלו על פיו ואפילו הכי אינו נאמן במגו דאי בעי אמר חטי' ניתן לי ועשיתם פת וקמח מאחר דאין דרכן לחלק כלל קמח ופת דהוי מגו במקום עדים ענ"ל להביא ראיה מהא דתנן בר"פ שבועת הדיינין דף ל"ח ע"ב מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ולכאורה קשה אמאי לא מהימן לומר אין לך בידי במגו דאי בעי אמר נתתיו דפטור ומוכרח לומר דהוי מגו במקום עדים דלא אמרינן והתם ליכא עדים דחייב רק בצירוף הודאתו והעדאת עדים שהודאה בפניהם ואפי"ה מתחייב דהוי מגו במקום עדים

סימן פ"ג

דין ב' הגה ואפילו שתק כשקבל וכולי כתב הסמ"ע דבעה"ת והטור שכת' והמלוה אומר לא קיבל אלא מחוב אחר וכו' משמע דאם שתק הוי כהודאה וה' ש"ך כתב דמדברי ה' ב"ח ושאר אחרונים משמע בהדיא דאינו חולק ע"ש ומהרשד"ם חי"ד סימן קע"ח כ' כהסמ"ע הביאו הכנה"ג אות ה' ובסימן נ"ח הגב"י אות ד' ע"ש ובתשו' בספר בעי חיי ח"א סימן פ"ז הסכים כן ודחה דעת חכם א' דדברי הר"ן מוסכמים עש"ב וכ"כ בתשוב' בשמים ראש סימן ע"ט דאין שתיקה מבטלת דיבור ע"ש וכן הכריע הרדב"ז ח"א סי' קפ"א וח"ב סי' רמ"ט דאם פרע לו סתם יכול לומר מלוה ממלוה ע"פ נפרעתי אבל אם הלוה פירש והמלוה שתק הוי כהודאה עש"ב אבל מרן בסימן נ"ח פסק כהר"ן וכאן העתיק לשון בעה"ת והטו' דס"ל דלא פליגי ובתשו' בספר אבקת רוכל סימן קכ"ז כ' דאפילו מלקוחות טורף בטענה זו ע"ש

דין ד' נשבע הלוה היסת ונפטר אבל אם המלוה עמד