ערך השולחן חושן משפט חלק ב יט

נכסיו או חלקן לעניים ועמד בעיא היא בגמ' אם יכול לחזור בו וכ' הרמב"ם שהנכסים בחזקתן הרי דאפי' בהקדש דאיכא איסו' וגם דאמירתו לגביה כמסירתו להדיוט כשהדבר ס' נאמ' שהנכסים בחזקתן וכ"ש בהקדש עניים ואפילו תפסו ע"ש וכן קי"ל בח"מ סי' ר"ן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו וכו' אם עמד נתבטל הכל כדין נותן מתנה וכתב מהרש"ח סי' ל"ג דמהר"ם שפסק הכא לחומרא יחידאה הוא ומהרימ"ט סי' קכ"ג כ' דמהרש"ח כ' דראב"ן ומהר"ם שפסקו לחומרא יחידאה הם ותמהני שידוע דמהר"ם באחרונים אין ערוך אליו וראב"ן בראשונים גדול שמו ואיך לא נחוש לדבריהם ע"ש וכ"כ הר' פני משה ח"ב סי' נ"ז דראב"ן ומהר"ם פסקו לחומרא וחשש לדבריהם ע"ש וכבר כתב בתשובת מהרש"ח שם דראב"ן אפשר בהקדש דוקא פסק כן אבל בעניים מודה דתיקו דממונא לקולא ומהר"ם שפסק לחומרא יחידאה ע"ש וכ"מ לראב"ן בספרו ד' ק"ט וז"ל ונ"ל דהקדש איסור הוא ולחומרא ואינו חוזר בהפקר אם הם בידו והוא קדם וזכה וסילק לעניים ממונא הוא וחולקים כ"ל הרי דדוקא בהקדש דאיסור הוא פסק ראב"ן לחומרא אבל חילוק לעניים ממונא הוא וא"כ מהר"ם שפסק לחומרא גם בחילוק לעניים יחידאה הוא. גם הרשב"א בתשובה סי' תרנ"ו כ' וז"ל ואפי' למי שפוסק שם לחומרא מסתברא דהכא לקולא דהתם הוא שהקדיש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו אבל כאן שמסופ' אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין ממון מיד בעלים עכ"ל וז"ל מהר"י ן' מיגש בבתרא ד' קע"ב נקטי' השתא לענין שכ"מ שהקדיש נכסיו ובשעה שהקדיש אמר מנה לפ' בידי שאם אמר ודאי נותנים וכו' ודוקא היכא דאמ' בשעה שהקדישם אבל אם לא אמר בשעה שהקדישם אע"ג דאמר תנו אין נותני' דהא אמרי' לעיל בפ' מ"ש איבעיא להו הקדש כל נכסיו ועלתה בתיקו וקי"ל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתב' והאי מכי אקדישנהו לשמים הא קנינהו הקדש וכי בעי למיהדר השתא הוא דקא בעי למיהדר ולא מצי למיהדר ביה אלא בראיה ברורה כיון דאפי' למיהדר ל"מ למיהדר ביה כי אמר תנו מנה לפ' שיש לו אצלי אין נותנים דאמרי' האי מיהדר קא הדר ביה וכו' עכ"ל הרי שכ' דמס' אינו יכול לחזור בו מה"ט דכיון דכבר חל ההקדש הא קיי"ל דבס' ממונא חומרא לתובע וקולא לנתב' ומספק אין מוציאין מיד ההקדש עי' בס' מגדל עוז מהלכות ערכין א"כ נר' דגם מהר"ם לא פ' לחומרא אלא התם דודאי חל ההקדש והס' הוא אם עמד חוזר בו אם לא אבל בכל ס' אם חל ההקדש או לא אין מוציאין ממון מיד בעלים וה"נ שההקדש תלוי בקיום התנאי דאם קיים תנאו לא חל ההקדש אם כן בפלוגתא דרבוותא אם אריכות הזמן מי הוי כקיום התנאי דלא חל ההקדש אמרינן קולא לנתבע והממע"ה. ומ"מ נראה אם עבר הזמן ולא פרעו ופייסו המלוה לפרוע לו לזמן אחר חייב אע"ג דל' אסמכתא הוא כבר כתב המרדכי בפר' שור שנגח בשם ר"מ דאסמכתא קניא בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דהיינו כמסירה המועלת בהדיוט וכו' והביאו מר"ן הב"י סי' ר"ז מקודש מ"א ע"ש וז"ל מהר"ם בתשו' הארוכות סי' קצ"ג דאמי' לגבוה כמסירתו להדיוט דהיינו בקנין או בב"ד חשוב וכו' ע"ש וכ"כ, הרד"בז בתשובותיו ח"ד סי' ש"א שי"ב כשם שאין דין אסמכתא בהקדש כך דין הצדקה וכי היכי דאמי' לעניים כאמירתו לגבוה ה"ה שאין דין אסמכתא וכן דעת הגאונים והרמב"ם וכן נהגו לגבות הקנסות שקונסי לעניי' אע"פ שהם אסמכתא ע"ש ומרן הב"י בי"ד סי' רנ"ח כ' בשם רבי' ירוח' דאסמכתא שייכא נמי בדבר מצוה אם התנה לדבר רשות כגון שאמר אם לא אלך למקום פ' אתן כו"כ לצדקה הוי אסמכתא כיון שההליכה הוי לדבר רשות אבל אם התנה לדבר מצוה כגון לזרז עצמו אם לא אעשה מצוה פ' אתן כ"וכ לצדקה מועיל ולא הוי אסמכתא והא שכתב דהוי אסמכתא אם חייב עצמו בקנין בש"ח אין בו משום אסמכ' אמירתו לגבוה הוא בכל יפוי כח שיכול לעשות להדיוט כ"כ הר"מה וכן להקדש עכ"ל וא"כ ה"נ שאמר אם לא אפרע החוב לזמן פלוני אתן לצדקה כ"וכ והיה זה בק"שם וכתוב בשטר אפילו הוי התנאי לדבר רשות כ"ע ליכא אסמכתא ועוד דנראה דתנאי לדבר מצוה הוא דפריעת ב"ח מ"מ כמו שהוכיח הרד"בז בתשו' ח"ב סי' תר"י ע"ש וה"נ לפרוע בזמן פ' הוי מצוה וכ"הג כ' מהרי"מט ז"ב סימן כ"ז דנשבע שלא לישא אשה לזמן מיקרי נשבע לבטל את המצוה דמושבע ועומד הוא לקיימה עכשיו ע"ש וכ"כ מהר"ם מפדווא סי' מ"ה ע"ש ועי' בספר דבר משה ח"א חי"ד סי' נ"א וה"נ מושבע ועומד לקיים פרעון חובו בזמן שקבע מיהו מצאתי להרש"בא בתשו' ח"ד סו' צ"א שכ' וז"ל מי שנשבע שלא לישא אשה וכו' שבועה חלה שאין זה נשבע לבטל את המצוה דאפשר לקיים זה וזה ולא זו בלבד שאין זמנה בהול אלא אפילו מצוה שזמנה בהול כמילה ביום ח' אם נשבע שלא ימול בבקר וכו' ע"ש הרי על מצוה שלא יעשנה עד זמן פלוני לא חשיב נשבע לבטל את המ' הפך מהרי"מט ומ"מ לענין זה דלא הוי אסמכתא אפשר דגמר ומשעביד נפשיה לפרוע החוב בזמנו ועיין בתשו' מהר"ם סי' תצ"ג. וראיתי להב"ח בתשו' סי' ל"ז שכתב ועוד נראה בעיני ברור דדוקא בנדר לצדקה סתם כאסמכתא אם אעשה הוא דכתב מוהר"ם דמהני אפילו באסמכתא בנדר דעיקר הכוונה בנדר לא היה אלא להבטיח בן ודאי סברא ישרה לומר דבהא כ"ע מודו דלא מהני אסמכתא כיון דגזים בן' אדומים קנס לצדקה ודאי לא היתה כוונתו אלא להבטחה בעלמא וכו' עש"ב וליתא שהרי כתב מה"רם דאמירתו לגבוה כמסירתו המועלת להדיוט דהיינו בקנין ובב"ד חשוב וא"כ אפילו דגזים להבטיח חבירו ליכא אסמכתא וכן מצאתי בתשו' מהר"ם הקצרות סי' קמ"ג שכ' וז"ל על א' שנדר בפני הגבאי ובפני אחרים שאם לא יתן מה שחייב למס עד זמן פלוני שיתן כך וכך לצדקה ועבר הזמן ולא פרע המס אם נאמר כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט שיתחייב לצדקה אי נימא כיון דאסמכתא היא וכו' נראה הואיל והאלפסי ור"ח בפרק ארבע' וחמשה פסקו דצדקה כהקדש דאמירתו לגבוה שחיי' ליתן מה שנדר וכו' עיי"ש הרי בהדיא אפילו אין הנדר רק להבטיח חבירו ליכא אסמכתא ומכל מקום בנ"ד דאיכא קנין ושטר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בכל יפוי כח ובבית דין חשוב וליכא אסמכתא כמ"ש. אבל יש להסתפק אם לא תבעו בזמנו דקיי"ל דאין השבועה מחייבתו לפרוע מעצמו בזמנו עד שיתבענו המלוה כמבוא' לעיל ס' ו' ע"ש אלמא מסתמא לא חייב עצמו בשבו' אלא אם יתבענו אבל בשלא תבעו לאו בר חיובא הוא וה"נ א"ל דלא חייב עצמו בקנס אם לא יפרע לזמן פל' אלא אם יתבענו המלוה דזרז עצמו וכן מסתבר ועיין בתשו' ה' פ"מ ח"א סימן ע"ז ושוב ראיתי לה' חות יאיר סימן קנ"ג שכתב כן דכל שלא תבעו לא עבר כמו בבל תלין עיין שם. כ"ד דין ז' הנשבע לפרוע לחבירו ביום פ' וכו' ויכול לשלם תוך זמן שו"ת בשמים ראש סי' ו' ע"ש