ערך השולחן חושן משפט חלק ב קפט

לא שכיחא אמרינן מגו כיון דהחזרתי שטען לא שכיחא א אין חי' בין בריא ובריא לברי ושמא דאי לא אמרי' מגו טפי מנאנסו וכן הא דנאמן לומר פרעתי בתוך זמן במגו מטענה דלא שכיחא אפילו בבריא ושמא לא אמרי' מגו דפרעתי ביום שנשלם הזמן היינו משום דעכשיו טענתו הפך חזקה דאין אדם פורע בתוך זמן אבל טענת נאנסו אפשר דאינו נאמן במגו דפרעתי ביום שנשלם הזמן דלא אמרינן מגו מטענה דלא שכיחא אבל מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ג סימן שס"ט שכתב וז"ל אבל מ"מ מאי דקאמר מר דלא אמרינן מגו ממלתא דלא שכיחא כדמוכח בשבו' לא ידענא היכן אמרינן כן בשבועות ואולי כדמוכח בהמוכר את הבית קאמר מר מדאמרינן בשטר היוצא על היתומי' נשבע וגובה כולו ולא טענינן להו ליתמי דילמא נאנסו ואף על גב דהוה מצי טעין הכי אבוהון וטעמ' דאונסי' דלא שכיח וליתא דאנן כדייני א"י קיימי' דאמרינן נשבע וגובה מחצה וכדפסק רבא התם ובהמפקיד לחבירו בשטר ואמר החזרתי אסקינן התם נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו וכו' עכ"ל הרי דה"ר דן אשכנזי סבירא ליה דלא אמרינן מגו מטענה דלא שכיח והרשב"א סביר"ל דאמרי' מגו אפילו מטענה דלא שכיחא ואפשר דגם לדעת ה"ר דן אשכנזי והר"ש דס"ל דלא אמרי' מגו מטענה דלא שכי' מודו (עד כאן מצאתי)

פ"ד מגו מטענה דלא שכיחא לא אמרי' הר"ש וכ"כ הריטב"א בחי' פ"ק דכתובות גבי האומר פתח פתוח מצאתי וכו' דה"ד בשותקת או במכחישתו לומר בתולה שלימה נבעלתי וכיון דברי ובריא הוא נאמן אבל באינה מכחישתו אלא שאומרת משארסתני נאנסתי או מוכת עץ אני אינה נאסרת עליו אפילו בחד ספיקא כיון דהיא בריא והוא שמא וכו' וא"ת א"כ אמאי אינה נאמנת במכחישתו שהפתח נעול ושהוא משקר שאומר פ"פ מצאתי במגו דא"ב אין מכחישתו ואמרה משארסתני נאנסתי או מוכת עץ אני וי"ל דהאי לאו מגו ברור הוא דלא ניח' לה למי' משארסתני נאנסתי דפסלה נפשה מכהונה ומוכת עץ אני נמי לא אמרי' מגו כיון דלא שכיח וכולי עיין שם וכן כ' הרא"ש בפ"ק דכתובות גבי האומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובת' וכולי הכא מיירי ודאי במכחישתו וכו' ואין נאמנת במגו דמוכת עץ דמוכת עץ לא שכיח א"נ לא אמרי' מגו לאפוקי ממונא ואע"ג דאמרי' בגמ' גבי אומרת משארסת' נאנסתי ר"ג אומר נאמנת במגו דמוכת עץ כבר בתשו' בעי חיי חא"ה סי' י"ח דה"ד בריא ובריא אבל אם התוב' טוען שמא והנתבע טוען בריא אמרינן מגו דלא שכיח ולהוציא ממון והאריך שם בדברי הר"ש ע"ש באורך ומצאתי להרשב"א בתשו' ח"ג סי' שס"ט שכ' וז"ל ומאי דקאמר מר דאי לא שכיח אמאי אמרי' כר"ג מגו דא"ב אמרה מוכת עץ אני דהא לא אמרי' מגו במלתא דלא שכיחא אי בעינא אמינא לך דל"ג בדברי ר"ג מגו וכו' אלא ה"ג ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא משום דא"ל חזקה דגופא וכך גי' הר"ש הנגיד היתה וכן הגי' בספרים המדויקים שלפנינו מיהו מדגריס ר' שלמה וכדמוכח בפרק האשה שנתארמלה לא דחי' לה ומ"מ עיקר טעמא דר"ג לאו משום מגו אלא משום חזקה דגופא ואפי' לאפוקי ממונא דהא מוכת עץ אני ליכא מגו כדאמרינן בפרק האשה שנתארמלה ואפ"ה הימנה ר"ג ועוד דההוא מגו דמוכת עץ אני לאו מגו גמור הוא אפילו אמרה מוכת עץ אני אינה נאמנת לר"י טפי מדאמרה משארסתני נאנסתי אלא ע"כ עיקר משום חזקה דגופא הוא וכו' עכ"ל הרי שהרב דן אשכנזי ס"ל דמגו מטענה דלא שכיחא לא אמרי' ומזה הוכיח דמוכת עץ שכיחא מדאמרי' דמגו דמוכת עץ והרשב"א דחה דעת ר"ג משום חזקה דגופא ולא משום מגו ולכ"ע מו מיהו הרשב"א בפ"ק דכתובו' כ' וז"ל מאי מגו איכא דהא כיון דמדינא אפילו אמרה מוכת עץ אני תחתיך דלא מהימנא טפי וכולי מגו כי האי לא אשכחן אלא מגו דאי הוה אמר הכי הוה מהימן י"ל דאשכחן מגו כי האי לא מהימן טפי אי טעין אידך טענה אחריתי ואפ"ה כיון דהו"ל טענה דשפיר מינה מהימן משום בריא ושמא אבל במקום בריא ובריא לא וכדאמרי בפ' הא"מ וכולי הי"ל לומר נזכרתי אע"פ שלא אמר כן לא היה נאמן אלא שהיה טענה יותר קרובה ממה שטען לא היה בלבי ע"ז וכן דעת רבותי' הצרפתים עכ"ל הרי דאמרי' מגו מטענה דלא היה נאמן עליה בבריא ושמא משא"כ בבריא ובריא וה"נ דאמרינן מגו מטענה דלא שכיחא בבריא ושמא

מיהו בתשובו' הרשב"א שם כתב וז"ל אבל מ"מ מאי דקאמר דלא אמרינן מגו במלתא דלא שכיחא כדמוכח בשבועות אנא שו"ת דמר לא ידענא היכן נאמר כן בשבועות ואולי כדמוכח בהמוכר את הבית קאמר מר דמדייני גולה יליף לה מר מדאמרי' דשטר היוצא על היתומי' נשבע וגובה כולו ולא טעני' להו ליתמי דילמא נאנסו ואף על גב דהוה מצי טעין הכי אבוהון וטעמא משום דאונסי' לא שכיח וליתא דאנן כדייני א"י קיימא לן דאמרי נשבע וגובה מחצה וכדפס' רבא התם בהדיא ובהמפקיד את חבירו בשטר ואמר החזרתי אסיקנא התם דנאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו וכו' עכ"ל וכבר כתבתי בסי' מ"ה דהרד"א משבועות דף מ"ה יליף לה מכלל דתרויהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים דלא אמרינן מגו מטענה דלא שכיחא דאם לא כן כיון דליכא מגו דנאנסו ודאי דנאמן ולא אמרינן שטרך בידי מאי בעי עש"ב אם כן הרב דן אשכנזי סבירא ליה דלא אמרינן מגו מטענ' דלא שכיחא אם כן סביר"ל אף על גב דבטענת החזרתי אלו הוה משקר הוי העזה דחבירו טוען בריא ואם היה טוען טענת המגו נאנסו הוה ליה חבירו טוען שמא וליכ' העזה ואפילו הכי לא אמרינן מגו דנאנסו משו' דלא שכיח' והוא הדין גבי משארסתני נאנסתי שהיא טוענת ברי' והבעל שמא אם מוכת עץ לא שכיחא לא אמרינן מגו מטענה דלא שכיחא ואפילו בבריא ושמא לעולם אמרינן מגו מיהו א"ל גבי משארסתני נאנסתי כיון שהיא טוענת בריא והוא שמא וכן אם היתה טוענת מוכת עץ אני הוי ברי' ושמא אמרינן מגו מטענה דלא שכיחא אבל בטוען החזרתי אף על גב דאם היה טוען נאנסו והוי בריא ושמא כיון דהשת' בטענת החזרתי הוי ברי ובריא לא אמרינן מגו מטענה גרועה וכה"ג כתב מהר"ם בתשו' סימן תתקס"ג דאמרי' מגו להוציא בבריא ושמא דומיא דמשארסתני נאנסתי דאפי' עכשיו לא ידע הבעל אם כדבריה או לא אבל לפי טענתו עכשיו הוה ליה בריא ובריא אף על גב דאם היה טוען טענת המגו הוה ליה בריא ושמא לא אמרינן מגו להוצי' כמ"ש לעיל וה"נ דכוותה אבל הרשב"א סביר"ל דאפילו בבריא ובריא אמרינן מגו דהא נאנסו לא שכיח ואפילו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ונ"ל דלמ"ד דטוענים ליורשים נאנסו וכתבו הראב"ד והר"ן דההיא דשטר כיס היוצא על היתומים מיירי ביתומים גדולים שבאו בטענת עצמם אבינו החזירו לך א"נ בעדים שלא נאנסו הילכך דייני גולה סבירא להו דגובה כולו דאינו נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו והטעם דלא אמרינן מגו במקום שטר מטעם דשטרך בידי מאי בעי ודייני ארץ ישראל סב"ל דאמרינן מגו במקום שטר ולא אמרינן שטרך בידי מאי בעי ואם