ערך השולחן חושן משפט חלק ב קפח

לא מהימני במגו דאנוסים מחמת נפשות אלא ודאי דבב' עדים לא אמרינן מגו

פ"ב מגו דא"ב אמר טענה אחרת גבי עדים לא אמרינן דאין לנו לומר שיסכימו שניהם לטענה אחת מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות דף ח"י ע"ב ל"ש אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסי' היינו מחמת ממון אינם נאמני' ולא אמרי' דמהימני' לומר מחמת ממון במגו דא"ב אמרי מחמת נפשות הר"ש ע"ש ותמיהא לי טובא שהרי להאי לישנא דקאי ארישא דמתני' דקתני העדים שאמ' כת"י הוא זה אבל אנוסים היינו וכולי הרי אלו נאמנים וקאמר הש"ס ארב"ח ל"ש אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אנוסי' מחמת ממון אין נאמנים ובעי הש"ס מ"ט אין אדם משים עצמו רשע וא"כ איך אפ' דנאמנים במגו דא"ב אמרי מחמת נפשות הרי כ' הר"ש גופיה לקמן סי' ק"ץ דלא מהימן למשוי נפשיה רשיעא במגו דא"ב אמרי טענה דלא משוי נפשיה רשיעא ע"ש וא"כ בלא האי טעמא דאין לנו שיסכימו שניהם לטענה אחת אין נאמנים איברא דהתוס' שם בד"ה מחמת נפשות וכו' הק' אלישנא קמא דקאי אסיפא דמתני' היכא שכת"י יוצא ממ"א דאין נאמני' וקאמר רב"ח ל"ש אלא שאמ' אנוסים היינו מחמת ממון אבל אנוסים היינו מחמת נפשות הרי אלו נאמנים אמאי לא מהימני אפילו יאמרו אנוסים היינו מחמת ממון במגו דא"ב אמרי אנוסים מחמת נפשות דהא ברישא דאיכא מגו נאמני' לומ' אנוסים מחמת ממון ותי' דבב' עדים לא אמרי' מגו וברישא דנאמני' משום דא"ב שתקי עיין שם וא"כ הו"ל להר"ש להוכיח כן מלישנא קמא דלא ס"ל האי טעמא דאין אדם משים עצמו רשע דהא ברישא דאיכא מגו נאמנים לומר אנוסי' היינו מחמת ממון או הו"ל להוכיח אף ללישנא בתרא אמאי כי אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים במגו דא"ב אמרי פרוע הוא אלא ודאי דבב' עדים לא אמרינן מגו ע"ש בתוס' בד"ה אין נאמנים וכו' ע"ש וצ"ע

פ"ג מגו מטענה דלא שכיחא לא אמרי' הר"ש והש"ך אות כ"ב הוכיח הפך הר"ש דהא נאנסו לא שכיחא ואפ"ה בשטר עיסקא נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכבר כ' הדרישה בסי' ק"ח וז"ל ולא טענינן להו שנאנס וכו' הטעם שטענת נאנסו הוא מילתא דלא שכיח' וטענה דלא שכיח' לא טענינן להו ומ"מ חשיב מגו גבי טענת החזרתי לגבי אביהם משום דטענת החזרתי אלו הוה משקר הוי העזה משא"כ בטענת נאנסו וכ"כ בסמ"ע שם ס"ק י"ז ע"ש וכן בסי' קל"ג גבי אומן דאם א"ל אל תחזירו לי אלא בעדים והוא אומר החזרתי לך ביני לבינך נאמן במגו דיכול לומר נאנסו וכ' הפרישה אע"פ שטענת נאנסו טענה גרועה דלא שכיח' מ"מ טענת החזרתי ג"כ טענה גרועה היא דהוי העזה לכן נאמן במגו וכו' ע"ש א"כ דוקא שם נאמן במגו דנאנסו משו' דהוי ממעיז לשאינו מעיז וכן מ"ש הרמב"ם והטור ומרן סי' רצ"ו דשאול בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה ומתה מחמת מלאכה לא שכיחא משום דבטענ' החזרתי אלו היה משקר הוי העזה משא"כ בטענת נאנסו אבל בעלמא לא אמרי' מגו מטענה דלא שכיחא וכן בס' בית הלוי ושרש יוסף שדחו דברי הש"ך עש"ב והטור בסי' רצ"ו שכ' גבי המפקיד בעדים אע"ג דאביהם היה נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי כל זמן שלא ראו אותו עדים בידו והכירוהו לגבי יתומים לא טענינן להו הכי כיון דלא שכיח' כ' הפרישה דזו טענה דלא שכיח' אפי' היה אביהם אמוד מ"מ לא היה נאמן לומר לקוח אלא במגו דהחזרתי וכיון דראוים בידו כלי בסימנים שהמפקי' אומר מסתמא היא היא ולא החזירו לו וכו' וק' דא"כ דאפי' אביהם חי וטען לקוח לא יהיה נאמן במגו דהחזרתי כיון דטענת דהחזרתי דלא שכיחא וממעיז למעיז לא אמרי' מגו מטענה דלא שכיחא ומ"ל הוא מ"ל יורשיו דאם נאמן הוא לומר לקוח במגו דהחזרתי ה"נ אע"ג דאין טוענין ליורשיו החזרתי טועני' להם לקוח כיון שאביהם היה נאמן במגו דהחזרתי כמו גבי שטר כיס דאע"ג דטעני' ליורשי' בפלגא פקדון פרוע אע"ג דאין טועני' להם נאנסו משום דאביהם היה נאמן לומר החזרתי לך במגו דנאנסו אבל הב"ח שם בסי' רצ"ז דטענת לקוח לא שכיחא דפקדון עומד לחזרה ולא למכירה כדכ' הרא"ש בר"פ הגוזל בתרא גבי גזלן דלא טעני' ליתמי שחזר ולקחה ומשמע שם דה"ה במופקדין ע"ש ומ"מ ק' שהרי התוס' במציעא ד' י"ג בד"ה הא וכו' כ' וז"ל וא"ל דחיישי' שמא יוציאנו שלא בפניו או על הלקוחות ויתומים ולא נטעון להם מזויף משום דלא שכיח כמו שאין טועני' ליתמי נאנסו וכו' הא ליתא דאפי לא נטעון מזוייף נטעון להם פרוע כדאמרי' בפ' המוכר את הבית גבי שטר כיס וכו', וכ"כ בריש גיטין בד"ה ואם וכו' ע"ש והא בטענת מזוייף איכא העזה טפי מטענת פרעתי כמ"ש התוס' בד"ה דברי וכו' ואפ"ה נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף אע"ג דלא שכיחא וכ"כ התוס' והרא"ש בפ' שני דייני גזירות גבי ההוא דעשאה סימן לאחר וכו' דמיירי כשאין כת"י העד יוצא ממקום אחר לכך נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממנו במגו דמזוייף והא דלא קאמר אי אביהם היה קיים היה טוען מזויף משום דטענת מזוייף לאו טענה מעליא היא הכא כיון שהלוקח והמוכר מכחישים אותו ולא שכיחא שיהא אביהם טוען מזוייף ומלתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי אבל חזרתי ולקחתי ממנו טעני' להו כיון דאביהם היה נאמן בהך טענה במגו וכו' ע"ש והא בטענת מזוייף איכא העזה טפי שהמוכר והלוקח מכחישים אותו אבל חזרתי ולקחתי ליכא העזה אלא לא' ואפ"ה אמרי' מגו מטענה דלא שכיחא ועוד דהרי הרמב"ם פ"ג מה' שכירות והטור ומרן סי' ש"ג כ' רועה שטוען שהצלתי ע"י רועים בשכר נשבע ונוטל מה שטען שאין יכול לטעון אלא עד כדי דמיהם ויכול היה לומר נטרפה לישבע בנק"ח וכו' ע"ש במ"מ הרי אע"ג דליכא העזה בטענתו אמרי' מגו דנאנסו מיהו נראה דלק"מ דהתם במפקיד אצל חבירו בשטר או שואל בשטר איכא טעמא דשטרך בידי מאי בעי ולא שכיח שיחזי' ויניח השטר בידו וכן כתב הרא"ש בפרק קמא דבתרא וז"ל ולהכי נמי אמרינן טעמא משום צררי ולאו משו' פירעון וכולי משום דא"א דפרע אבוהון הוה מהדר ליה שטרא ולא חיישינן שמא יבואו העדים שפרע ויניח השטר בידו דמלתא דלא שכיחא וכו' ע"ש אלמא אפילו בשטר דזימנין דזייר ליה אפשיטי דספרא לא שכיח שפרעו ויניח השטר בידו וכ"ש בשטר פקדון והא פשיטא דנאמן לומר נאנסו בלא מגו אבל החזרתי איכא מ"ד דאינו נאמן אפי' במגו מהאי טעמא דשטרך בידי מאי בעי וגם למאי דקיימ"ל דנאמן לומר החזרתי ולא אמרינן שטרך בידי מ"ב היינו באיכא מגו דנאנסו אבל במקום שעדים מצוים דאינו יכול לומר נאנסו אינו נאמן לומר החזרתי כמבואר בסי' רצ"ו ע"ש והפרישה בסימן נ"א כתב גבי שטר בעד א' דאינו נאמן לומר פרעתי במגו דלא לויתי להכחיש העד משום דהוה ליה מגו במקום חזקה דאין אדם פורע ומניח השט' בידו דמלוה וכבר תמהתי עליו שם ומ"מ ודאי דלא שכי' שיחזיר ויניח השטר בידו ואם כן אף על גב דטענת נאנסו