ערך השולחן חושן משפט חלק ב קפה

לא אמרי' מ"מ (עכ"מ) ע"א מגו שהיה משים עצמו רשע לא אמרי' עי' בה' א שער המלך בה' מכירה שהק' על רשב"ם שכ' בפ' י"ן גבי האומר זה בני נאמן בנכסים שהיו לו באותה שעה במגו דא"ב יהיב ליה במתנה דהא דקי"ל הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את יורשיו אין רוח חכמים נוחה הימנו וכ' מהראנ"ח דאיסור' נמי איכא וא"כ מגו דטענה שמשים עצמו רשע לא אמרי' ושמא דה"ד באיסו' תורה ולא באיסור דרבנן ע"ש ובפ' האשה שנתארמלה גבי עדים שאמרו כת"י הוא זה אבל אנוסים היינו וכו' פירש"י פיסולי עדות היינו משחק בקוביא נר' דס"ל דלא אמרי' באיסור דרבנן אין אדם משים עצמו רשע וכמ"ש הרמב"ן והרא"ש שם אבל הרשב"א שם דחה פירש"י והר"ב שם דקדק מדברי רש"י דלא פי' כן אלא ללישנא קמא אבל ללישנא בתרא דרמב"ח אפי' אמרו משחק בקוביא היינו אין נאמנים עש"ב ונר' דגם למ"ד דלא אמרינן באיסור דרבנן אין אדם משים עצמו רשע ה"ד כשטוען כן אבל אם בטענת המגו משים עצמו רשע לא אמרי' מגו לא ר"ל טענה שמשים עצמו רשע ועי' בס' כהנת עולם הלכות רבית ד' י"ח

ע"ב מגו מאדם לאדם לא אמרי' מהרימ"ט סי' ל"ב ונמשך אחריו ה' שבות יעקב ח"ב סי' קנ"ג ע"ש והש"ך בסי' תכ"ו ס"ק נ"ח דחה זו מדאמרי' בפ' האיש מקדש גבי עדים דנאמנים לומר פרענו למלוה במגו דא"ב אמרו החזרנו ללוה אם א"ץ לישבע ע"ש וכבר כתבתי בסי' נ"ו ס"ק ח' בשיטה קידושי' שם וז"ל לאו למי' משום מגו מהימנא להו דלא אשכחן מגו כה"ג דהיכי מהימנא להו להפסיד למלוה מגו דאי הוה אמרי' אהדרי' ללוה דהא אי הוה אמרו הכי איתא חובתו של חבירו של לוה וכו' אלא הני מתורת עדות מהימני דקי"ל דשליח נעשה עד וכו' עכ"ל הרי דלא אמרי מגו כזה דאין הטענות שוות אלא דוקא התם דמתורת עדות נאמנים וכ"כ ה' פמ"א סי' ע"ד ע"ש ועי' בתשו' נודע ביהודה

ע"ג ויש להסתפק אי אמרי' מגו במקום רוב או לא והתוס' בר"פ האשה שנתארמלה בד"ה דאי וכולי כ' דלמ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד פרעתי נאמן הבעל נאמן אפי' לר"ג לומר אלמנה נשאתיך במגו דפרעתי ע"ש א"כ אפי' רוב נשים בתולות נישאות דמה"ט דלר"ג נאמנת היא וגם איכא חזקת הגוף שהיא בתולה כמ"ש רש"י שם ואפ"ה אמרי' מגו נגד הרוב והחזק' והר"ב בס' א"ז שם כ' דרש"י ס"ל דפריך אפי' למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד פרעתי דעיקר טעמא דר"ג משום דאזיל בתר חזקה דגופה וא"כ אין הבעל נאמן נגד החזקה ע"ש ונר' דודאי מגו במקום חזקה דגופא אמרינן דהא דמ"ל בפ"ק דב"ב אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ה"ד בחזקה דאין אדם פורע בתו"ז ודכותה כמ"ש מהריק"ו שרש ע"ב דחזקות יש בתלמוד שמוציאי' ממון מחזק' כגון חזקה דר"ל דב"ב וחזקה דאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכולי ולא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף אבל חזקה שהיא מחמת טעם וסברא פשיטא דאין חזקת ממון עומדת כנגדה וכו' אבל במקום חזקת הגוף פשיטא דחזקת ממון מהניא נגד חזקת הגוף כגון דחזקת בתולה וכו' ע"ש וכ"כ מהרי"ט חא"ה סי' כ"ז ע"ש א"כ חזקה דאין אדם פורע בתו"ז עדיפא מרובא דהא קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב נגד חזקת ממון אבל מכח חזקה דאין אדם פורע בתו"ז מוציאין ממון ובזו הוא דמ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא וקי"ל קולא לנתבע וכ"ש נגד חזקת הגוף או רוב לבד למאי דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ולר"ג אינה נאמנת אלא בצירוף חזקה וגם בריא ושמא למאי דס"ד דרוב הוי כבריא ושמא והרז"ה שם כ' דהא דפרכי' התם כיון דרוב נשים בתולות וכו' אפי' לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דהכא איכא תרתי רובא וחזקה דגופא והכא חדא חזקה דממונא מידי דהוה אטוענת משארסתני נאנסתי דמהימנא לה מה"ט דאיכא תרתי והכא חדא גבי דידה איכא תרתי בריא וחזקה דגופא והכא גבי דידיה חדא חזקה דממונא בשמא עכ"ל וא"כ אפשר שכן דעת רש"י דאפילו למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד פרעתיך כל זה אינו נאמן לומר אלמנה נשאתיך במגו דפרעתי דלא אמרי' מגו במקום חזקה ורובא אבל התוס' אפשר דס"ל כדעת הרמב"ן שם דהכא ליכא חזקה דגופא אלא רוב לכך כ' התוס' שם ארב פריך וכו' וא"כ למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד פרעתי נאמן ה"נ אם טען אלמנה נשאתיך נאמן במגו דפרעתי דאמרי' מגו במקום רוב לבד

ע"ד מגו במקום רוב ונר' דאמרי' מגו במקום רוב דאע"ג דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף הרי חזקה דאין אדם פורע בתו"ז עדיפא מרובא דהא קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכח חזקה דאין אדם פורע בתו"ז מוציאין ממון וכבר כתב מהריק"ו שרש ע"ב דלא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקה חזקת הגוף דאתיא ממילא אבל חזקה הבאה מחמת טענה כגון חזקה דאין אדם פורע בתו"ז או חזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו פשיטא דאין חזקת ממון עומדת כנגדה וכולי עש"ב ואם כן כיון דחזקה זו עדיפא מרובא וקי"ל דאמרי' מגו כנגדה וכ"ש דאמרי' מגו כנגד הרוב וכן כי איכא חזקות הולכים אחריהם במקום רוב כמ"ש הריב"ש סי' ע"ש ובס' דברי אמת בקו"ח סס"י ב' וא"כ אפשר דלא אמרי' מגו כנגד ב' חזקות דלא גרע מחזקה אלימת' דלא אמרי' מגו כנגדה

ע"ה מגו במקום קול שהקול סותר טענת המגו לא אמרינן מדאמרינן בפרק ח"ה גבי רבה בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק קלא דארעא דיתמי היא וכ' התוס' והרא"ש שם אע"ג דאם דאם טען לקוח' היא בידי נאמן לא אמרי' מגו וכב' הוכיח מהרימ"ט ח"א סימן קי"ב דגם ר' האיי ורשב"ם מודו דלא אמרינן מגו במקום קול אלא דס"ל דהא דאמרי' לקוחה היא בידי ל"מ אמרת משמע שאינו יכול לומר כן מ"ה עש"ב וכן כתב מרן בתשו' בספר אבקת רוכל סי' קע"ט דף ק"ו ומהריב"ל ח"א עיי"ש וכן פסק הרמב"ם והטור ומרן סימן ק"ן ע"ש וכן כתב מהר"ם בתשוב' הארוכות סימן תק"ע וז"ל מה שהאלמנה טוענת כי יעקב בעלה נתן לה במתנת שכ"מ כל אשר לו ואין לה עדים ואין לה שטר נראה אם לא ידוע מה שיש לה בידה משל בעלה נאמנת וכו' מגו דא"ב אמרה אין בידי משלי כלום אלא דבר מועט ובשבועה וכולי אך מתוך הלשון שכתב' אינו שהדבר ידוע שיש בידה יותר מכתובתה ואפילו אינו גלוי ממש אלא ע"י קול שיש בידה יותר מכדי כתובתה מחמת עושר בעלה אין כאן מגו דמגו במקום קול לא אמרינן כדמוכח בח"ה גבי רבה בר שרשום וכו' דירא הוא להכחיש הקול וכן שמעתי שהיה ר"ת דן וכו' ע"ש וכן כ' בתשו' סימן שנ"ו וסיים וז"ל מיהו לפר"ח אין ראיה משם דפי' אחר שיצא הקול בתוך שלש מודעא דיתמי הוה אין לך המחאה גדולה מזו ולא תוכל לטעון חזקה דאיבעי לך לאזהורי