ערך השולחן חושן משפט חלק ב קפד

משבועה אבל מגו דהעזה דהוי מגו גרוע לא אמרי' לפטור משבועה וה"נ א"ל דוקא מגו טוב אמרי' במקום שטר כגון דשטר כיס דהוי מגו טוב שהיה טוען נאנסו דליכא העזה וכעין זה כ' הסמ"ע בסי' ק"ח גבי שטר כיס אע"ג דאין טועני' ליורשים דנאנסו דלא שכיח מ"מ חשיב מגו גבי טענת החזרתי לגבי אביהם משום דבטענת החזרתי אלו היה משקר הוי העזה מה שאין כן בטענת נאנסו ע"ש א"כ לא אמרי' מגו מטענה דלא שכיחא אלא דומיא דשטר כיס משום דטענת המגו נאנסו טובה דאין בה העזה וגם הוי ברי' ושמא אבל בטענת החזרתי גבי אבוהון הוי ברי וברי ויש בה העזה וה"נ א"ל דלא אמרי' מגו במקום שטר אלא במגו דנאנסו דליכא העזה אבל מגו גרוע דהעזה לא אמרינן וכן נראה דעת הפרישה כמ"ש שם גם מהרשד"ם סי' תל"ו

ס"ז מגו במקום שטר כ' התוס' בפרק הכותב גבי הפוגמת כתובתה בד"ה דמפרע לא דייק וכו' ולא שייך כאן מגו כ' מהרי"ל ונ"ל דלא חשיב מגו להוציא כיון דלא מיירי אלא אי בעיא שבו' אי לא לא על גוף הממון לא מקרי מגו להוציא ע"ש אבל תלמידי הר' יונה בס' א"ז שם וז"ל ולאו קושיא היא חדא דהו"ל מגו לאפוקי ממונא ומגו לאפוקי ממונא לא אמרינן ועוד הוי דמגו לאפטורי משבו' לא אמרי' ע"ש ונר' דס"ל אע"ג דמלוה דלעולם הוא גובה מ"מ כיון דשבו' לכלל ממון אתיא דשמא יודה ע"י השבו' ואם אתה פוטרו מן השבו' במגו הוי מגו להוציא ממון ואפ' דגם התוס' ס"ל דלא חשיב מגו להוציא כיון שיש שטר, כמ"ש התוס' בבתרא דף ל"ב בד"ה הילכתא וכו' וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רנ"ה ובמיוחסות סימן ק' משום דמוחזק בשטר כאלו הממון הכתוב בו מוחזק ביד המלוה ואוקומי ממונא הוא ע"ש וה"נ שיש שטר בידו אע"ג דפוגם שטרו לא איתרע שטרא דזה מן הדין נוטל בלא שבו' אלא שהחמירו חכמים לישבע ואע"ג דברייתא התם לא חשיב פוגם שטרו בא מכח השטר כיון שהוא עצמו מודה שפרע מקצת ואינו חייב כל הכתוב בשטר כמ"ש התוס' בד"ה ואלו וכו' ע"ש אפשר דאה"נ לתנא דבריית' בלא"ה לא מיירי מגו להוציא ולא כ' התוס' אלא לתנא דמתני' דחשוב ליה בא מכח השטר דלא איתרע השטר ואמרי' מגו אפי' להוציא אבל הר"י ס"ל דלא אמרינן מגו להוציא אפילו כשיש שטר כדעת הרמב"ן

ס"ח מגו במקום מחלוקת כ' מהרימ"ט סימן ל"ג בשם הרדב"ז דלא אמרי' מגו מטענה שיש בה מחלוקת והסכים עמו מהר"ץ אשכנזי סי' ב' ע"ש וכ"כ ה' פני משה ח"א סימן נ"ח דלא אמרי' במקום מחלוקת מטעם דאי' זה מגו טוב דלא מחית איניש לספיקא ופלוגתא ארבוותא שירא פן היום או למחר יוצא ממון בדיינים והכנה"ג אות קמ"ט כ' הטעם דלא ר"ל טענה שאם אח"ך יתפוס שכנגדו אין מוציאין מידו ע"ש וכבר תמהתי עליו בסי' נ"ח וסי' ס"ז דבתשו' הרדב"ז ח"ב סי' ק"ח וסי' תרכ"ה שכ' הטעם שירא פן יפסוק הדיין כמ"ד דאינו יכול לטעון כן ע"ש וזה כדברי ה' פני משה וכה"ג כ' הריטב"א בחי' לכתובו' ד' כ"ז ע"א וז"ל או דילמא לא אמרי' מ"ל לשקר כלומר או דילמא לא אמרי' מ"ל לשקר גבי הא דטענת נחבאתי אינה ברורה כ"כ והיינו דאמרי' ומ"ש מההוא מעשה וכו' ואע"ג דלא דמי לה ממש קס"ד כיון שהיא סבורה דריעא טענתא לומר בב"ד שהיא לבדה שהיא נחבאת אע"ג ששורת הדין שנאמנת בכך וכולי וכה"ג כ' הרא"ש בפ' הכותב וז"ל אבל אם אמרה שנפרעה קודם המכר לא מהימנא במגו דא"ב מחלה וכו' ואף לדברי המפרשים דכל מוחל שט"ח אינו חייב לשלם אלא דמי המכר מ"מ כ"ע דלאו דינא גמירי והא יראה למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר עיין שם וה"נ לא אמרי' מגו כשטענת המגו מחלוקת מה"ט כ"ע דלאו דינא גמירי והא ירא לטעון כן שמא יתחייב אבל רוב האחרוני' ס"ל דאמרי' מגו אפי' מטענה שהיא מחלוקת וכן כתב הרב בתי כהונה ח"ב סימן כ"ח עיין שם והתוס' בכתובות סוף דף ט' בד"ה לא וכולי כתב וא"ת ולהימניה לדידה במגו דא"ב אמרה משארסתני נאנסתי דנאמנת לר"ג דפסקי' לקמן כוותיה וכולי עיין שם אלמא אע"ג דר"י ס"ל דאומרת משארסתני נאנסתי או מוכת עץ אינה נאמנת למאי דקי"ל כר"ג נאמנת בטענה אחרת במגו אבל להאי טעמא דלא ר"ל טענה שאם אח"ך יתפוס שכנגדו אין מוציאין מידו ניחא דהתם שנאמנת אפי' להוציא ממון אמרי' מנו

ס"ט מגו למפרע לא אמרי' כמ"ש התוס' בפ' הכותב ד' פ"ה בד"ה אית לך וכולי וכ' הרדב"ז ח"א סימן רכ"ג על אלמנה שנתנה כתוב' ומתה וטענו יורשיה שנשבעה וז"ל וא"ת אף ע"ג דאיכא עדים שירשו נכסים אלו מן האלמנה להימנו במגו דא"ב אמרו החזרנו הנכסים ליורשי הבעל וכו' ל"ק כיון שהם אומרים שזכו בתורת ירושה לפי שנשבעה אין אדם מחזיר או חוזר וקונה מה שהוא שלה לפי דעתה ועוד דמגו למפרע לא אמרי' שכבר טענו בב"ד שנשבעה וזכו בתורת ירושה לא אמרי' מגו שהיו יכולים לטעון בתחלה כך דמגו למפרע לא אמרי' ע"ש ועי' בשו"ת חוות יאיר סי' ק"ך שכ' דרוב הפוסקי' ס"ל דאמרי' מגו למפרע אלא דלא אמרינן מגו בטענה שאינה גלויה לכל שהוא פטור וכיון שנחלקו הפוסקי' אינה גלויה ולא אמרי' מגו עש"ב ולא דק (עכ"מ)

ע' מגו מממון לממון כ' הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' ת"ז מגו מטענה לטענה לא אמרי' כיצד ראובן יש לו אצל שמעון מלוה בשטר ומלוה ע"פ ואותה שע"פ גדולה מהשטר ואמר שפרע המלוה שבשטר והודה במלוה ע"פ לא אמרי' מגו דא"ב אמר שפרע המלוה שבע"פ והשטר עדין יהא נאמן לומר מלוה שבשטר פרעתי דמשום דמגו מטענה לטענה לא אמרי' עד שיהיה המגו באותה טענה עצמה ע"ש והיינו דמגו מממון לא אמרי' כמ"ש התוס' ריש מציעא והמרדכי שם סיים דהא דאמרי' מגו מממון לממון גבי מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ופירש"י נהימניה במגו דכופר הכל י"ל דהיינו לפטור משבועה דבמגו כל דהו פטרינן ליה משבו' וכו' ע"ש ועי' במהרימ"ט ח"א סי' ס' וזהו לא מסתבר דהא קי"ל מגו לפטור מממון אמרי' ומגו לפטור משבועה לא אמרי' וא"כ במקום דלא מהני מגו לפטור מממון ק"ו דלא מהני לפטור משבועה ועי' בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' ל"ח שכ' ואין לחלק מדעת הכר' לומר דהתם אי טעני' דילמא פרע אבוהון לא פסלי' לשטרא אלא דמזדקקי לאשבועי' למריה שטרא וכו' וכה"ג כ' בתשו' סי' ן' דבקל רמינן שבועה ע"ש ועי' במהרימ"ט ח"מ סו' קכ"א מיהו א"ל דמודה במקצת שאני דהוי כמשיב אבידה וכמ"ש הב"ח סי' רצ"ו דהא דקי"ל דמגו לפטור משבועה לא אמרי' ה"ד כשהטענות שוות כגון דבשומר דבב' הטענות נפטר השומר לגמרי אבל במודה במקצת דמשיב אבידה הוא דא"ב היה כופר בכל ולא היה מתחייב כלל ועכשיו הוא מודה במקצת ודאי דמסתבר לפוטרו משבועה במגו דכופר הכל ע"ש וא"כ אפשר דה"נ אע"ג דמגו מממון לממון