ערך השולחן חושן משפט חלק ב קפג

אפי' איכא ע"א כמבוא' בסי' צ"ה אמרי' מגו דבשבוע' דרבנן לא אמרי' משיל"מ וכ"כ התוס' בפ' ח"ה דף ל' ד"ה לאו וכו' א"ל שהיה המוכר נאמן לומר זבינתא מינך במגו דא"ב אמר לא היתה שלך מעולם ואע"ג דהאי לוקח ידע שהיתה שלו והוא בחד סהדא מ"מ הוי מגו כדמשמ' לקמן גבי נסכא דר"א אי לא הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישב' היה נאמן לומ' דידי חטפי במגו דא"ב אמ' לא חטפי והיה מכחיש העד והכא לא הוי מחוייב שבו' דאין נשבעי' על הקרקעות וכו' עכ"ל וכ"כ הטור בסי' קמ"ו בשם הרמב"ן וז"ל דאם מיחה בא' אפי' מיחה בפני המחזיק ואפי' במודה במחאה דמתוך שיכול לומר לא מחית בי נאמן נמי לומר לקוחה היא בידי ואע"פ שע"א מכחישו הכא טענת קרקע הוא וע"א בקרקע לאו כלום היא וכן סת' מרן שם ס' כ' אלמא אמרי' מגו להכחיש העד במקום דליכא שבו' דאוריי' וגם הרא"ש החולק שם היינו מטעם דהי"ל להזהר בשטרו כיון שהוא מודה במחאה אבל בעלמא אמרי' מגו להכחיש העד וא"כ אמרינן מגו להכחיש את העד אפי' איכא שבו' דרבנן ודוקא בשבו' דאוריית' לא אמרי' מגו ועי' במרן הב"י סי' ע"ט ס"ז שכ' וז"ל דל"ל מ"ל לשקר שחזר בו מטענה א' דא"ל שחזר בו לפי שראה שהעד מכחישו וכו' ומהראד"ב בס' לחם רב בסי' צ"ד כ' עליו דכבר דחו התוס' טעם זה והסכימו התוס' לדברי ריב"א בפ' ח"ה דכך הוא הדין וכו' ע"ש וכבר כתבתי דהמרדכי והרמב"ן והריטב"א והר"ן ס"ל דאפי' בלא שבו' לא אמרינן מגו להכחיש את העד ומרן בתשו' תפס כן עיקר וזה דעתו בב"י וכן דעת הסמ"ע סי' ע"ה ס"ק ל"א וס"ק ל"ה וכן הסכים הדרישה שם ע"ש

ס"ה מגו במקום ע"א ואם אין העד מכחישו בטענתו אלא בטענת המגו בפרק הכותב במעשה דאבימי וכו' דאמרינן מגו דיכול לומר לא היו דברי' מעול' כתבו התוס' וז"ל אחר שנתקנה שבו' היסת איירי וכולי דשליח נוגע בעדות הוא הוי מגו טוב אבל קודם שנתקנה שבועת היסת דשליח אינו נוגע בעדות וכו' לח הוי מגו דלא חציף להכחיש את העד כיון שאינו נוגע בדבר כדמוכח גבי נסכא דר"א עי"ש נראה דסבירא ליה דחף על גב דהשתא שטוען סטראי בעל דין מכחישו ואין העד מכחישו ואם היה אומר לא היו דברים מעולם טענת המגו אין שבעל דין יכול להכחישו לא אמרינן מגו משום דחציף הוא להכחיש בעל דין ולא חציף להכחיש העד כיון שאינו נוגע בדבר ואפילו אין העד מחייבו שבו' שהרי כ' מרן הב"י בא"ה סימן קט"ו גבי מי שראה אשתו שזינתה וכו' דאם לא ראה אותה בעצמו אפילו הואי ע"פ ע"א אינו משבי' אותה דהא דתנן בפרק הכותב ע"א מעידה שהיא פרוע' לא תפרע אלא בשבו' התם כשהבעל טוען בריא עיי"ש ואם כן הכא נמי כיון דאבימי אינו טוען בריא רק על פה העד שפרע אין צריך לישבע להכחישו מיהו נראה דהתם מצרפין טענת הלוה עם השליח והוי כטוען בריא וכבר הוכיח הרשב"א בתשו' סי' ס"ח דהא דאין נשבעי' היסת על טענת ספק ה"ד בשמא גמור אבל בשמא קרוב לבריא צריך לישבע ואם כן הכא נמי בשבועת המשנה אפילו אינו טוען בריא גמור אלא שמא קרוב לברי' צרי' לישבע וכן כתבו הרשב"א והר"ן שם בפרק הכותב דחמא הוי כע"א ומחייבו שבו' ע"ש ומהרי"ל שם כתב הק' ה' ל"א ל"ל משום דלא חציף וכולי ת"ל כיון דקודם תקנת שבו' היסת איירי דשליח אינו נוגע בדבר אם כן אינם נאמנים לומר לא היו דברים מעולם משום דשליח כעד אחד דמי ומחייבו שבוע' וכו' ונעלם ממנו הדין דקיימ"ל דאין ע"א מזקיקו שבו' דאורייתא ליטול כדאמרינן התם דפ"ז עיי"ש ולכאורה נראה דאם היו טוענים לא הד"מ להכחיש העד אף על גב דקיימא לן בסי' ע"ה ס' כ"ג טענו ספק על פה עד אחד מזקיקו שבו' דאוריי' כאלו היה טוענו טענת בריא וכן דעת התוס' בכתובות די'"ח ד"ה מפני וכו' עיין שם היינו דוקא ליפטר מלשלם דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אבל ליטול אע"ג דעד מעיד בשטר שהוא פרוע חייב שבועת המשנה הרי כתב הב"י א"ה סימן קט"ו גבי מי שראה אשתו שזנת' דאם לא ראה אותה בעצמו אפילו טוען על פה עד א' אינו משביע אותה דהא דתנן בפרק הכותב ע"א מעיד שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבו' התם כשהבעל טוען בריא עיין שם ואם כן הכא נמי אם אמרו לא הד"מ כיון דאבימי אינו טוען בריא אלא על פה העד שפרע אין צריך לישבע להכחישו ואם כן אפשר שכן דעת התוס' אבל הש"ך בסימן פי"ד סק"ז דחה זה דאין חילוק בין שבו' דאורייתא לשבו' דרבנן וכן משמע בהדיא בתשובות הרשב"א הביאה הב"י סימן ע"ב עיי"ש וכן כתב הר"ן בפרק הכותב שם דחמא דשליח הוי כעד אחד ומחייבו שבו' וכן כתבו הריב"ש והרשב"א בספר א"ז ונר' דכ"ע מודו הכא דצריך לישבע כדקיימא לן בסימן קכ"א ס"ט דישבע המלוה בנקיטת חפץ שלא קיבלם ויגבה חובו מהלוה וכתב הסמ"ע ס"ק כ"ב אף על גב דאין ללוה עליהם אלא טענת שמא קיבל מהשליח מכל מקום מצרפין לטענתו טענת השליח שאומר בבריא שנתנו למלוה ע"ש וכן כת' הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ס"ח והר"ן בפ' כ"ה ע"ש ואם כן אף על גב דאבימי (עכ"מ)

ס"ו מגו במקום שטר אמרינן הרב פמ"א ח"א סי' קט"ו דף קצ"ח כתב שיש לזה ראיה דהא קיימא לן דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ונאמן לומ' פרעתי במגו דמזוייף וגם למאן דאמר מודה בשטר שכ' אין צריך לקיימו כתבו התוס' בכתובות דף י"ט דסביר' להו דאינו נאמן במגו דלא אמרינן מגו דמזוייף משום דירא לוה לומר מזוייף פן יכחישוהו וכו' אם כן אי איכא מגו כ"ע נאמן נגד השטר ע"ש ויש לדחות דדוקא מגו דמזויף אמרינן משום דכל שלא נתקיים השטר אינו שטר אבל במגו אחר אפשר דאינו נאמן לבטל השטר וכה"ג כתבו התוס' בפרק האשה שנתארמלה במתני' העדים שאמרו כתב ידינו הוא אבל אנוסים היינו וכו' וז"ל וא"ת ולמה נאמנים והא מגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא היו אנוסים וכו' וי"ל כיון שהצריכו חכמים קיום הכא לא חשיב כלל קיום וכו' ובד"ה אין נאמנים וכו' כ' הכא ל"ל דלהימניה במגו דא"ב אמרי פרוע דכיון דמקויים הוי כמגו במקום עדים ע"ש הרי דבמקויים אין נאמנים במגו דהוי כמגו במקום עדים אבל כשאינו מקויים נאמנים במגו דמזוייף משום דכל שלא נתקיים לא חשיב שטר וה"נ ס"ל דנאמ' הלוה נגד השטר במגו דמזוייף אבל במגו דטענה אחרת לא וכ"כ התוס' בקמא ד' ע"ב בד"ה אין וכו' דזה לאו מגו שאין השטר מתקיים אלא ע"פ והפה שאסר וכו' ע"ש ובפ' המוכר את הבית אמרי' דהמפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכ' רשב"ם אבל המלוה בשט' לא מצי לוה טעין פרעתי דא"ל אידך שטרך בידי מ"ב דגבי לוה ליכא מגו דאפי' נאנסו צריך לשלם דמלוה להוצאה ניתנה ע"ש אלמא כי איכא מגו לא אמרי' שטרך בידי מ"ב מיהו כבר כתבתי בסי' נ"א ס"ק ו' דאפש' דמגו גרוע דהעזה במקום שטר לא אמרינן וכה"ג כ' הרא"ש בפ' כל הנשבעי' דמגו טוב אמרי' לפטור