ערך השולחן חושן משפט חלק ב קעז

עכ"ל וכ"כ מהרי"ק שרש י"ט ע"ש והגמ"ר שם הגיה משמע דבמקום מנהג אינו נאמן אפי' במגו ול"ל להביא ראיה מפאה ועי' בתשו' מהרימ"ט בחא"ה סי' כ"ח שהק' כן ות' דהכא כשיש עדי' שהוא אריס ולא שכיר ע"ש וליתא דבגמרא אמרי' אמר אביי טעמא דרב יהודה דאמר בעל הבית נאמן דא"ב אמר שכירי ולקיטו וא"כ ר"נ פליג אפי' ליכא עדים אינו נאמן לומר אריס לשליש במגו דשכיר מיהו בספר א"ז כתב ר' יהונתן דר"ן לא חשיב לה מגו משום דשכירו ולקיטו קלא א"ל ע"ש וא"כ אפשר דר"ן דס"ל דאמרי' מגו במקו' מנהג אלא דלא חשיב לה מגו לכך הביא ראיה מההיא דפאה והתוס' בפרק קמא דב"ב בד"ה מי וכו' כתבו וז"ל אך קשה דמ"מ דתיפשוט דלא אמרי' מגו במקום חזקה מדרמב"ח דאמר בפ' כל הנשבעי' המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לו' החזרתי לך במגו דאי בעי אמר נאנסו משום דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי וכ"ש דלא אמרינן מגו במקו' חזק' דחזקה עדיפא דאין צריך שבו' וכו' ושמא סוגיא דהכא לא סברא כרמב"ח וכו' ע"ש ואם כן אפשר דהמנהג לא עדיף מחזקה ור"י ור"ן הכא פליגי בהכי דר"י סביר"ל כמ"ד המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו נגד חזקה דשטרך בידי מאי בעי ור"ן סביר"ל כרמב"ח דלא אמרינן מגו במקום חזקה דשטרך בידי מאי בעי וה"ה במקום מנהג ואם כן אפשר דלא קיימא לן כר"ן דהא קיימא לן כמ"ד המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואת"ל דמנהג עדיף משט' והוי כחזקה הא מיבעיא לן אי אמרינן מגו במקום חזק' או לא וקיימא לן קולא לנתבע לכך הוכיחה מהך דפאה דמנהג הוי כעדים ועדיף מחזקה דקתני נאמני' על החתו' אבל ממתני' דפאה מוכח דמנהג עדיף והוי כעדים דתנן אין נאמנים על הקמח וכ"ש דמשמע בירושלמי דאם אמ' חטים נתנו לי ועשיתי קמח ופת נאמן אלא כיון דאין דרך לחלק כלל קמח ופת הוי מגו במקום עדים ע"ש ובירושל' שם הכי אמרינן מהו שיהיה נאמן לומר חטים נתנו לי ועשיתי אותם קמח ופת פשיטא לי שהוא נאמן עיין שם אבל הרמב"ם בפרק י"ב מה' מעשר נראה דסבירא ליה דבמקום שנאמן אמרינן מגו אלא דגרסינן בירושלמי אינו נאמן כמו שהוכיח מהר"י קורקוס שם והא דרב יהודה בפרק המקבל דסבירא ליה דבע"ה נאמן במגו סייעתיה ור"ן דסבירא ליה דאין בע"ה נאמן במגו דשכיר וקיימא לן כותיה לאו משום דלא אמרינן מנו במקום מנהג אלא דלא חשיב ליה מגו משום דשכירו ולקיטו קלא א"ל כמ"ש ר' יהונתן בספר א"ז שם מיהו אפשר דיש חי' בין איסו' לממון וכמ"ש הרב כנה"ג אות קי"א דלא מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא אלא בממון אבל בדבר איסו' פשיטא דלא אמרינן מגו במקום חזקה וכן מצאתי בשם הר"ן עיי"ש ואם כן א"ל דמנהג לא עדיף מחזקה אלא גבי איסור דמאי החמירו וכבר כתב מרן הכ"מ בפי"א מה' מעשר לדעת הרמב"ם דמאחר דקיימא לן רוב מעשרי' הם ואפי' הכי חיישינן משמע דרבנן החמירו לחוש למיעוט' וה"ה דהחמירו למיחש אפילו בס"ס ע"ש ועיין בס' בתי כהונה בבית ועד סי"א ואם כן א"ל דה"נ החמירו שלא האמינו אפילו במגו אבל לגבי ממון נאמן ליפטר דחזקת ממון עדיפא אפי' מרובא דאין הולכין בממון אחר הרוב

מ"ט מגו במקו' מנהג כ' הנ"י בס"פ המקבל גבי ארים אומר למחצה ירדתי וכו' מיהא שמעי' דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדי' דלגבי מנהג הוי מגו במקו' עדי' וכ"כ הגאוני' וכל המפרשי' ע"ש וכ"כ מהריק"ו שרש י"ט ע"ש וכ' מהרשד"ם חי"ד סימן צ"ז ואני רואה דבר זה פשוט בגמ' בפ' הכותב אמר רב ענן לדידי מפרשה לי מיניה דשמואל במקום שאין כותבין כתובה ואמר כתבתי עליו להביא ראיה וכו' ופירשי' ואם לא הביא ראיה קתני מתני' גובה כתובתה ואינו נאמן לומר שניתי מנהג העיר וכו' ע"ש ומינה ראיה דהתם מודה הבעל שלא פרע לה כתובתה אלא שרוצה לעכב הפירעון בטענה שהוא כתב לה כתוב' ואם יפרע לה חושש שמא מפקה כתובתה וגביא אח"ך ולכך במקום שאין כותבין אינו נאמן לעכב הפירעון משום חששא בעלמא שהיא הפך המנהג אבל בלא"ה א"ל דאפי' הלה טען הפך המנהג נאמן שלא להוציא ממון

נ' מגו במקום עדים פלוגתא דאביי ורבא במציעא דפ"א ובב"ב ד' ל"א כשיש עדים על גוף הטענה וקי"ל כאביי מגו במקו' עדים לא אמרי' משום דרבא ס"ל כותיה בבתרא ד' ל"ג ע"ש בתוס' וכן בפ' שבועת הדייני' באומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע אמר רבא כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואינו נאמן במגו דלויתי ופרעתי אלא דמשום דמגו במקום עדים לא אמרי' כמ"ש מהר"י ן' מיגש שם ובעה"ת שער י"א ע"ש וכ' הש"ך דה"ד כשיש עדים על טענת המגו שהיה יכול לטעון וכ"ש הוא ע"ש ועי' בתשו' הרשב"א ח"ב סימן קמ"ח ולכאו' מתני' היא בפ' האשה שנתארמלה באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו נאמן שהפה שאסר וכו' ואם יש עדים אינו נאמן האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת וכו' ואם יש עדים שהיתה א"א אינה נאמנת נשביתי וטהורה אני וכו' נאמנת ואם יש עדים שנשבית אינה נאמנת אלא כשיש עדים על טענת המגו לא אמרי' הפה שאסר וכו' ונר' דרבה מודה דלא אמרי' מגו כשיש עדים הפך טענת המגו דאפי' טענת המגו היא יותר טובה כיון שאינו נאמן בה לא שייך מגו כדאמרי' בפ"ק דמציעא לענין שבוע' גבי סלעין דינרין וכו' ע"ש ולא אמר רבה דאמרי' מגו אלא דוקא במקום עדים על גוף הטענה וכה"ג כ' ה' יבין שמועה וה' כנה"ג דהא דקי"ל דאמרי' מגו במקום חזקה ה"ד כשטענת המגו אינה סותרת החזקה אבל כשטענת המגו סותרת החזקה לא אמרי' מגו במקום חזקה ע"ש מיהו בלא"ה ק' רישא דקתני היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע כתובתה מאתים וכ' התוס' אפי' למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי נאמן מ"מ אינו נאמן לומר כאן אלמנה נשאתיך מגו דאי בעי אמר פרעתי דמגו במקום עדים הוא וכ"כ תוספות הרא"ש שם אלמא אפי' עדים על גוף הטענה לא אמרי' מגו ודוחק לומר דרבה ס"ל כמ"ד דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ולא מוקמי מתני' כמ"ד דהטוען אחר מעשה ב"ד נאמן אלא אליבא דאביי אבל כבר תמה הרמב"ן בחי' בפ' ח"ה דאיך אמרי' מ"ל לשקר להכחיש עדים שהתורה האמינ' וע"ק מדתנן מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי אין לך בידי כלום חייב ואמאי נימא מגו דיכול לומר פרעתיך לאח"ז נאמן לומר להד"מ דהא מ"ל לשקר במקום עדים אמרי' ומכח זה פי' דה"ד באין עדים מכחישים אותו ממש שזה שאמר של אבותי שמא אביו לקחו מאביו של זה עש"ב וכן תמה עוד הריטב"א בפ' השוכר את האומני' איך סבר רבה שיהא נאמן להכחיש עדים ותי' דס"ל כיון דא"ל מגו מתרצים דיבוריה שלא מת מחמת מי' קאמר ואביי ס"ל דיש לתפוס דברים כפשטן ודכותה ההיא דזה אומר של אבותי וכו' דפ' ח"ה וה"נ רבה גרסי' וכו' ע"ש תי' אחר בשם הר"י וכ"כ