ערך השולחן חושן משפט חלק ב קעו

מ"ז מגו במקום מנהג בס"פ המקבל גבי אריס אומר למחצה ירדתי ובע"ה אומר לשליש פלוגתא דרב יהודה ור"נ וכ' הרמב"ם בפ"ח מה' שלוחין והטור ומרן סי' ש"ל דהולכים אחר מנהג המדינה וזה שטען שלא כמנהג עליו להביא ראיה וכ' הכנה"ג כ' המרדכי בפ' המקבל מכאן הוכיח רב האיי בשערי שבועות שהטוען תמורת המנהג אפילו במקום המגו עליו להביא ראיה ואם אין ראיה ישבע שכנגדו ויטול שהוא טוען כמנהג המקום וכ' מהרימ"ט חא"ה סי' כ"ז דאם עד מסייע לטוען תמורת המנהג ישבע הטוען כמנהג שבועת התורה להכחיש את העד ע"ש

ונראה דאין חייב שבו' התורה ממש להכחיש את העד דבפרק הכותב במתני' דעד א' מעיד שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבו' וכו' סבר רמב"ח למימר דשבו' דאורייתא וא"ל רבא דכל נשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וזו נשבעת ונוטלת ועוד אין נשבעים על כפיר' שיעבוד קרקעות אלא מדרבנן כדי להפיס דעתו של בע"ה וכתב הרשב"א במיוחסות סימן ק"י ובתשובות ח"ב סימן רנ"ד דרמב"ח נמי לא טעי בהא דכל נשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמי' אלא דשבועה כעין דאורייתא קאמר שהחמירו בו כשבו' דאורייתא וכן כתב הריטב"א בפרק הכותב שם ואם כן אפילו ליכא כפירת שעבוד קרקעות כגון שמחל לו השעבוד אין צריך לישבע מדאוריית' ליכא שבו' דאורייתא ולרבא אינו כדי להפיס דעתו וכ"ש במקו' מנהג דהא אמרינן מגו במקום שטר כדמסקי' בפ' המוכ' את הבית גבי המפקיד אצל חבירו בשטר ע"ש ברש"ם ואפילו הכי אין המלוה נשבע להכחיש את העד אלא מדרבנן כדי להפיס דעתו וכל שכן במקום מנהג דלא מהני המגו דודאי הטוען כמנהג אין צריך לישבע להכחיש את העד רק מדרבנן להפיס דעתו ואם כן אם אין שם עד אחד אין צריך לישבע רק היסת וכה"ג כתב בעה"ת שער י"ז ח"ב סימן ה' וז"ל זה שפסקנו שגובה בלא שבו' אם הוא בתוך זמן מי אמרינן דוקא כי א"ל לוה למלוה אישתבע לי אבל אי א"ל אישתבע לי משתבע היסת דלא עדיפא דגו זימניה לאפטורי מהיסת ואף על גב דהוי תוך זמן די לנו אם פוטרים אותו משבו' המשנה כדין מפי' שטרא וכו' הרי דסבירא ליה אף על גב דבשטר אם א"ל השב' לי צריך לישב' כעין דאוריי' בתוך זמן מכח החזק' פוטרי' אותו משבו' המשנה וסגי בשבו' היסת וכ"ש הטוען הפך המנהג דאפילו מגו לא מהני ליה דודאי שכנגדו אין צרי' לישבע כעין דאורייתא רק היסת ול"ל כי ליכא מגו שכנגדו נוטל בלא שבו' ודוקא בדאיכא מגו צריך שכנגדו לישבע כעין דאוריי' דכבר ה' גד"ת הביאו הכנה"ג אות ק"ע דלא אמרי' מגו לחייב שבו' כמו דלא אמרינן מגו לפטור משבו' וכן כתב הרב בית שמואל בא"ה סימן צ"ו ס"ק ח' עיין שם ואם כן א"א דאין לו מגו אין צריך הלה לישבע אפילו דאיכא מגו אין צריך לחייבו שבו' דלא אמרינן מגו לחיי' שבו' אלא לעולם צריך לישבע היסת ובדאיכא עד אחד הפך המנהג נשבע הלה שבו' המשנה להכחיש את העד כדי להפיס דעתו אך ק' דהא בתוך זמן אפילו יש עד אחד מסייע שפרע שכנגדו נוטל בלא שבוע' מכח חזקה וכ"ש הפך המנהג דנוטל בלא שבוע' אפילו יש עד אחד והמרדכי שם כתב דבפ"ח דפיאה משמע דאפילו במקום מגו לא מהימן ואם כן מנהג עדיף מחזקה דהא מגו במקו' חזקה בעיא היא וכו' וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפילו במקום מנהג מהימן במגו עכ"ל והגמ"ר הגיה משמע במקו' מנהג אינו נאמן אפילו במגו ול"ל ראיה מפיאה עיין שם ובפ"ח דפאה תנן נאמנים על החטים ואין נאמנים לא על הקמח ולא. על הפת וכו' וכת' הרמב"ם והר"ש והרע"ב נאמנים על החטים לומר של מעשר עני הם שניתן לי אבל אין נאמנים לומר קמח ופת זה של מעשר עני שנותן לי קמח ופת דאין דרך לחלק קמח ופת מעשר עני ואם אמר חטים נתנו לי ועשיתי קמח ופת נאמן וכ"ה בירושל' כיון דאין דרך לחלק קמח ופת הוי מגו במקום עדים ע"ש וז"ל הירושלמי שם מהו שיהא נאמן לומר חטים נתנו לי ועשיתי אותם קמח ופת פשיטא לי שהוא נאמן עיין שם ונראה שהוא כר"ן דסבי"ל הכא דאפילו א"ל מגו דשכירו ולקיטו אין נאמן לומר לשליש הוא הפך המנהג אבל לרב יהודה דסבירא ליה דבע"ה נאמן אפילו היפך המנהג במגו ה"נ סבירא ליה התם דאין נאמן לומר חטים נתנו לי ועשיתי אותם קמח ופת אבל ה"ר יהונתן בס' א"ז למציע' שם כ' ור"ן אמר הכל כמנהג המדינה ומי שמוציא עצמו מן המנהג עליו להביא ראיה וכולי ול"ל לר"ן האי מנו משום דשכירו ולקיטו קלא אית להו ע"ש ואם כן אפשר שזה דעת המרדכי דלכ"ע נאמן במגו הפך המנהג הפך ההיא דפאה וכן נראה דעת הרמב"ם פי"ב מה' מעשר וכתב מהר"י קורקוס דגרסינן בירושלמי אינו נאמן והוכי' כן עיי"ש ואם כן במקום שהיה נאמן אמרינן מגו הפך המנהג כרב יהודה הכא ור"ן דסבירא ליה דאין בע"ה נאמן במגו דשכירו ולקיטו וקיימא לן כותיה לאו משום דלא אמרינן מגו במקום מנהג אלא דלא חשיב ליה מגו משום דשכירו ולקיטו קלא א"ל כמו שכ' רב יהונתן ומגו במקו' שהקול סותר טענת המגו לא אמרי' דאמרי' בפ' ח"ה גבי רבה בר שרשום לקוחה היא לא מצית אמרת דהא נפק קלא דארעא דיתמי היא וכתבו התוס' והרא"ש שם אף על גב דאם טען לקוחה היא בידי נאמן לא אמרי' מגו וה"נ אף על גב דאם טען שכירו ולקיטו נאמן לא אמרינן מגו מטענה שהיא היפך הקול ונראה דה"ה אם טענת המגו סותרת המנהג דלא אמרינן וה' כנה"ג אות קי"ו כתב דאף על גב דמגו במקום חזקה בעיא היא ולא איפשיטא ה"מ כשהטענה שטוען סותרת החזקה אבל טענ' המגו אינה סותרת החזקה לא אמרינן מגו במקום חזקה וכו' וכן כתב הרב יבין שמועה כלל תקנ"ט עיי"ש וא"כ כיון דאם טענתו סותרת המנהג לא אמרינן מגו וק"ו אם טענת המגו סותרת המנהג דלא אמרינן אך קשה דהא מגו במקום קול שהקול סותר טענת המגו כתב הכנה"ג אות פ"ד דבפרק ח"ה בעובדא דרבה בר שרשום כתבו התוס' והרא"ש אף על גב דאם טען לקוחה היא בידי נאמן מטעם מגו לא נאמן מפני הקול וכ' מהריב"ל לפ' רשב"ם ורב האיי בהך עובדא דרבב"ש ליכא למילף הי כללא וכו' ואח"ז באות פ"ה כ' מגו במקום קול שהקוך סותר לטענה שאומר כגון שיצא קול שיש לו אחים ואמ"ל אין לי אחים אינו נאמן במגו דא"ב לגרשה כדאמרי' בפ' י"ן ע"ש וא"א כיון דלא אמרינן מגו במקום קול שהקול סותר הטענה שאומר ק"ו אם הקול סותר טענת המגו

מ"ח מגו במקום מנהג וכו' כ' הנ"י ס"פ המקבל גבי אריס אומר למחצה ירדתי וכו' מיהא שמעי' דלא אמרי מגו לבטל המנהג המדינה דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכ"כ הגאונים וכל המפרשים ע"ש והמרדכי שם כ' וז"ל רב האי גאון בשערי שבועות כל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה וכו' ובפ"ח דמס' פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן וא"כ מנהג עדיף מחזקה דהא מגו במקום חזקה בעיא היא וכו' וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן במגו