ערך השולחן חושן משפט חלק ב קעה

מעיז אבל לפוטרו משבו' דמודה במקצת לא אמרי' מגו דהעזה וא"כ נ"ל דאשה זו שטוענת קודם לכן נתקדשתי ואנו רוצים להאמינה במגו דגירשתני דמיא לההיא דעיזי וכו' דה"נ מוקמי' האשה ברשותה שרוצה להיות ברשות בעלה א' נאמנת במגו דגירשתני דאמרינן מגו דהעזה לאוקומי הדבר ברשותו ע"ש ונראה דודאי נאמנת האשה שנתקדשה לבעל לאוקומה ברשותה כמבואר בהר"ן בפרק האומר דקידושין דבתנאי שהוא בינו לבינה כגון ע"מ שתתן לי ר' זוז או ע"מ שאתן לך מאתים זוז כלל גדול אמרו המוציא מחבירו עליו הראיה לפיכך בקידושין היא נאמנת ומותרת לשוק ובגירושין הוא נאמן ואסורה אבל בתנאי שהוא שלו בלבד ע"מ שאדבר עליך לשלטון או ע"מ שאלך למקום פ' ואמר עשיתי והיא אינה יודעת הרמב"ן ס"ל דהוא נאמן וא"ץ עדים וחלקו עליו האחרונים דכל תנאי שהוא במקום עשה בלבד אפילו הוא תנאי שלו כל שלא הביא ראיה אינו בדין שתהיה מקודשת דהא מוציא מחבירו הוא והו"ל כאומר הלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני דפטור ונראין דבריהם ע"ש הרי דאפי' הבעל טוען בריא והיא טוענת שמא דעת האחרונים והר"ן דאין הבעל נאמן בלא ראיה דהממע"ה וכ"ש אם הבעל טוען שמא והיא טוענת בריא דודאי היא נאמנת לאוקומה ברשותה דהמוציא מחבירו עליו הראיה וא"כ כיון דאמרי' מגו דהעזה לאוקומי ממונא ה"נ לענין קידושין אמרי' מגו לאוקומי האשה ברשותה מיהו נר' דה"ד בספק קידושין דמוקמי' לה בחזקת פנויה דומיא דאין מוציאין ממון מחזקת בעליו אבל הכא דלעולם היא אסורה לכ"ע והרי נתקדשה לזה לפנינו והיא רוצה להפקיע עצמה ממנו להיות ברשות אחר אדרבה (עכ"מ)

מ"ה מגו דהעזה לא אמרי' הר"ש ובס' א"ז לכתובו' ר"פ האשה שנתארמלה כתב הרא"ש וז"ל פירש"י שאינו יודע שהיא של אביו ונר' דאפי' יודע אפ"ה מהמני' ליה וכולי וא"ת אי טוען טענת בריא שהיא של אביו א"כ ליכא מגו דאי הוה אמר לא היתה של אביך מעולם היה מעיז אבל השתא דטען לקחתיה ממנו אינו מעיז דהא לא ידע אם לקח וי"ל דאי מיירי דקטעין טענת בריא של אביו היתה מיירי נמי דקטעין טענת בריא שלא לקחה עכ"ל הרי דס"ל דלא אמרי' מגו דהעזה והכנה"ג חא"ה סי' ס"ח הגב"י הק' ממתני' בפ"ק דכתובות היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא אירשתיך ר"ג אומר נאמנת במגו דמוכת עץ והא הוי מגו דהעזה דזה שטוען שהיא דרוסת איש ודאי שמצא פתח פתוח והיא מעיזה לומר מוכת עץ אני פתח סתום וא"ל דה"ט דלא אמרינן מגו זה דהוי מגו דהעזה אבל לר"ג ק' ונר' דלק"מ דלמ"ד מגו דהעזה לא אמרי' דמוכת עץ נמי פתחה פתוח ולמ"ד מוכת עץ פתחה סתום אפש' דס"ל כדעת רוב הפוסקים דאמרי' מגו דהעזה ועוד דבתשו' הרשב"א ח"א סי' שס"ט סובר הר' דן אשכנזי דלא אמרי' מגו מטענה דלא שכיחא והכריח מזה דמוכת עץ שכיחא מדאמר ר"ג נאמנת במגו והרשב"א דחה דל"ג בדברי ר"ג מגו וכולי אלא ה"ג ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא משו' דא"ל חזקה דגופא וכן גי' הר"ש הנגיד וכן הגי' בספרים המדוייקים שלפנינו ואפי' דרש"י גריס לה וכדמוכח בפ' האשה שנתארמלה מ"מ עיקר טעמא דר"ג לאו משו' מגו הוא אלא משום חזקה דגופא דהא במוכת עץ אני ליכא מגו כדאמרי' בפ' האשה שנתארמלה ואפ"ה הימנה ר"ג ועוד ההוא מגו דמוכת עץ לאו מגו גמור דהא אפי' אמרה מוכת עץ אני אינה נאמנת לר"י טפי מדאמרה משארסתני נאנסתי אלא ע"כ עיקר משום דחזקה דגופא היא וטעמא דמגו סניף בעלמא וכו' וכ"כ הרשב"א והרא"ה והריטב"א בפ"ק דכתובות שם וא"כ למ"ד דמוכת עץ פתחה סתום אפי' לא אמרי' מגו דהעזה א"ל דעיקר טעמא דר"ג משו' חזקה דגופא אלא שהוסיף מגו כל דהו מיהו ק' דבר"פ האשה שנתארמלה גבי ומודה ר"י וכו' אמרי' מכדי האי מגו והאי מגו מ"ש האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט וכו' וא"א גבי משארסתני נאנסתי ליכא מגו דהוי מגו דהעזה או משום דמוכת עץ לא שכיחא ולא אמרי' מטענה דלא שכיחא אבל הכא מודה

מ"ו מגו דהעזה לא אמרי' ונר' לכאורה דה"ד בבריא ובריא אבל בבריא ושמא אמרי' מגו דהעזה כמו דאמרי' מגו להוציא דמחלקי' בבריא ושמא דהא באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן במגו דלא היתה של אביך מעולם אע"ג דהבן יודע שהיתה של אביו והוי מגו דהעזה משום דעכשיו שאומר לקחתיה ממנו הוי ברי ושמא אמרי' מגו דהעזה אבל מהר"ם הלוי בתשובות מהרימ"ט ח"א סי' ס"א הוכיח מהא דשדה זו של אביך וכו' דמגו דלהד"ם חשוב כמגו דאי בעי שתיק דאמרינן אפי' להוציא דהא קרקע בחזקת מרא קמא ואין זה זוכה אלא מכח המגו אפ"ה כיון דעיקר החיוב ע"פ אמרינן מגו להוציא והסכים עמו ה' נתיבות משפט ד' קפ"ח עש"ב וא"כ ה"נ דאע"ג דהוי מגו דהעזה מגו דלהד"מ אלים משום דעיקר החיוב ע"פ אבל לא מטעם דבריא ושמא אמרי' מגו להוציא דהא להוציא מן היורשים לא אמרינן מגו דטענת היורשים כברי חשבי' לה כמ"ש בדיני מגו להוציא ע"ש וא"כ בשדה זו של אביך וכו' אי חשבי' לה הקרקע בחזקת מרא קמא אין זה זוכה מכח המגו להוציא מחזקת היורש וה"נ לא אמרי' מגו דהעזה לגבי היורשים דהוי בבריא וברי אלא משום מגו דלהד"מ אלים ואפילו להוציא אמרי' מגו להוציא וכן אמרי' מגו דלהד"מ אפי' הוי העזה ועוד יש לצדד דלא אמרי' מגו להוציא בבריא ושמא אלא כההיא דמשארסתני נאנסתי וכו' דלעולם טענת הבעל שמא וטענת האשה בריא דגם בטענת המגו דמוכת עץ היא בריא אבל גבי שדה זו של אביך וכו' אע"ג דטוען לקחתיה ממנו דהוי בריא ושמא מ"מ כיון דאינו נאמן אלא במגו דלא היתה של אביך מעולם ובטענת המגו הו"ל בריא ובריא לא אמרי' מגו להוציא ולא מגו דהעזה אבל מטעם מגו דלהד"מ אלים אע"ג דהוי מגו דהעזה ולהוציא ממון דהוי תרתי לריעותא אפשר דאמרי' מגו מיהו כבר הוכחתי בדין מגו להוציא ואפילו מגו דלהד"מ להוציא לא אמרי' ובשדה זו של אביך וכו' אמרי' מגו להעמיד הקרקע ביד המוחזק בו עכשיו ולא מיקרי להוציא ממש עש"ב וכן גבי מגו דהעזה אין חי' בין מגו דלהד"מ למגו אחר דהא בפ' כל הנשבעי' א"ל רמב"ח לרבא מאי מעליותא א"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי לך יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בשטר מכלל וכולי וא"א אימא דוקא אמרי דנאמן לו' נתתי לך שכרך דמגו דלהד"מ אפי' הוי מגו דהעזה אבל מגו דטענ' אחרת לא אמרי' מעיז לשאינו מעיז ושבו' השומרי' במפקיד בעדים דלא שטר הוא והרא"ש שם כתב דאנן דקי"ל דשבועת השומרים אפי' במפקיד בלא עדים דמגו דלהד"מ הוי מגו דהעזה ושאני שבועת שכיר דתקנת חכמים היא ומגו כל דהו אוקמה אד"ת וכ"כ הר"ן והריטב"א א"כ משמע דאין חי' בין מגו דלהד"מ בין מנו דטענה אחרת לא אמרינן מגו דהעזה ובשדה זו של אביך וכולי אמרי':