ערך השולחן חושן משפט חלק ב קעד

לקח וי"ל דאי מיירי דקטעין טענת בריא של אביו היתה מיירי נמי דקטעין טענת בריא שלא לקחה עכ"ל הרי דסבירא ליה דלא אמרינן מגו דלא היו דברים מעולם דהעזה ומתני' מיירי שאינו יודע שהיתה של אביו או שיודע שהיתה של אביו וטוען גם כן בריא שזה לא לקחה וזה לכאורה הפך ממ"ש בתשוב' דאמרינן מגו דהעזה וראיה מעזי דאכלי חושלי וכו' וא"ל דסבירא ליה דדוקא להחזיק מטלטלין שבידו אמרינן מגו דהעזה אבל קרקע בחזקת מרא קמא ולהוציא לא אמרינן מגו גרוע ואף ע"ג דבפ' ח"ה פסקינן כרבה דאמרינן מגו להעמיד הקרקע ביד המוחזק בה עכשיו דלאוקומי ממונא ע"ש בתוספות ה"ד במגו טוב אבל מגו גרוע דהעזה לא אמרינן בקרקע דהוי כמוציא מחזקת בעליו הראשונים דקרוב הוא להוציא ממון מחזקת בעליו הא' דהא לענין ספק אמרינן אוקי ארעא בחזקת מרא קמא אלא דכיון דאיכא מגו להא שמוחזק בה עכשיו נאמן כמ"ש הרמב"ן בחי' שם וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ג סימן שנ"ג דאמרינן מגו להעמיד אפי' בדבר שעומד בחזקת בעלים במגו דאי בעי אמר זבינתא מינן אף על גב דקרוב הוא זה לאפוקי ממונא משו' דקרקע בחזקת בעלים עומדת אבל לאפוקי ממונא ממש לא אמרי' מגו ע"ש הרי אף על גב דקרקע אחזקת בעלי' עומדת לא חשב מגו להוציא ממש אלא קרוב להוציא ממון הוא ואם כן א"ל דלא אמרינן מגו דהעזה בקרקע בחזקת בעלים עומד וקרוב להוציא ממון הוא ודוקא במטלטין דשייך תפיסה אמרינן מגו דהעזה להחזיק מה שבידו וכה"ג כ' הרב מש"ל פכ"א מה' מלוה בתשוב' דהנ"י בפרק הגוזל בתרא שכתב גבי דברים העשוים להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר נגנבו ממני במגו דהשאלתי לך משום דהוי מגו דהעזה התם משום דזה רוצה להוציא כליו מיד אחר ולא אמרינן מגו גרוע דהעזה להוציא מיד אחר אבל להחזיק דמה שבידו לכ"ע אמרינן מגו דהעזה ע"ש ונראה דהתם נמי לא מקרי להוציא ממון ממש כיון שצריך להחזיר הדמי' ללוקח כמו שכתב הש"ך בסימן קל"ג ס"ק י"ג ע"ש אלא קרוב להוציא ממון דלא אמרינן מגו גרוע דהעזה אלא להחזיק מה שבידו וה"נ בקרקע כיון דקרוב להוציא ממון הוא מחזקת בעליו לא אמרינן מגו גרוע דהעזה ואע"ג דהרא"ש בפרק כל הנשבעין כתב גבי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר דנאמן לומר נגנבו ממני במגו דהשאלתים לך וכן כתב בתשו' עיין שם נראה דסבירא ליה דהתם לא מקרי להוציא כיון שצריך להחזיר הדמים ללוקח אבל בקרקע בודאי דקרוב להוציא מחזקת בעליו לא אמרינן מגו גרוע דהעזה ודוקא במטלטלין אמרינן מגו דהעזה להחזיק מה שתופס

מ"ב מגו דהעזה כ' הר"ש מנו דהעזה לא אמרי' כי הא דסלעים דינרין מלוה או' ה' ולוה או' ג' דלא מהימני' לוה במאי דאמר ג' במגו משום דהוי מגו דהעזה דפחות מב' לא מצי למימר דמיעוט סלעי' דינרין ב' וכ' ה' כנה"ג אות קכ"ג וז"ל ביאור דבריו מדאמרי' בגמרא ה"נ מסתברא דב' פטור לכ"ע דאי ב' חייב היכי פטרי לכ"ע בג' האי איערומי קא מערים הוא סבר אי אמינא ב' בעינא אישתבועי וכולי מוכרח לומר דס"ל דב' לא מהימן במגו דא"ב אמר חד משום דהוי מגו דהעזה דאי לא הוי מגו דהעזה לא הוי הכרח דלעולם דב' נמי חייב ואע"ג דמטעם מגו היה נאמן מגו דא"ב אמר חד מ"מ אערומי קא מערים ולכך אינו נאמן אבל ג' דליכא למימר איערומי קא מערים פטור אלא ודאי מדאמרי' דאי ב' חייב ג' נמי חייב מוכרח לומר דאינו נאמן לומר אחד משום דהוי מגו דהעזה ולכך אמר ג' דאיערומי קא מערים עש"ב ולא דק דלא שייך מגו דא"ב אמר א' שהשטר מכחישו דסלעים אינו פחות מב' ודוקא באומר ג' במגו דב' אע"ג דאומ' ב' נמי אינו נאמן מ"מ דטענה טובה היא יותר שהשטר מסייע ולכך מערים ואומר ג' כדי שנאמינו במגו שיכול לומר ב' שהשטר מסייעו וכבר השיגו ה' שבות יעקב בדיני מגו ס"ק י"ב ופי' כוונת רבי' שמשון כמ"ש התוס' שם בב"מ בד"ה וש"מ דהילך פטור וא"ת יהא נאמן בג' מגו דאי בעי אמר ב' וי"ל כיון דהילך פטור אי יאמר ב' הו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז וכו' ע"ש וכ' הש"ך ממודה במקצת מוכח כן דאין נאמן במגו דכופר הכל מה"ט דלא מעיז ע"ש וה' כנה"ג כ' משום דא"ל כמ"ש המרדכי בפ' הגוזל קמא וז"ל ורש"י פי' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא כופר הכל ולפי זה ליכא למילף מהא דמגו דהעזה דלא אמרי' ע"ש ולא דק דהם ס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' וכבר כ' הכנה"ג דר"ש מוכרח דס"ל דאמרי' מגו לפטור משבועה וא"כ ש"מ מגו דהעזה לא אמרי' דאל"כ מודה מקצת הטענה למה ישבע יהא נאמן במגו דכופר הכל מיהו כבר כתבתי בדיני מגו לפטור משבועה דזו ק' על הסמ"ג שכ' מנו לפטור משבועה לא אמרי' ובעשין צ"ה כתב מ"מ אמרה תורה וכו' פי' הו"ל לפטורי במגו דכופר הכל אי נילף מהכא דלא אמרי' מגו וכו' ונר' דס"ל כמ"ש הב"ח בסי' רצ"ו דה"ד כשהטענות שוות כגון בשומר דבב' הטענות נפטר השומר לגמרי אבל במודה במקצת דמשיב אבידה הוא דאי בעי היה כופר הכל דלא היה מתחייב כלל ועכשיו הוא מ"מ ודאי מסתברא לפוטרו משבועה במגו דכופר הכל וכ"כ בס' א"ז לכתובות ד' ח"י בשם שטה דלא אמרי' מגו לפטור משבועה אלא דה"פ ליפטר משום משיב אבידה הוא חזקה וכו' ע"ש

מ"ג מגו דהעזה לא אמרי' כ' הכנה"ג סי' ס"ד שלא מצא מי שיסבור דאפי' בשבועה לא אמרי' מגו דהעזה ע"ש וליתא דהרי כ' הריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם היה משה חי והיה תובע הכוס הזה נאמן לומר מנה לי ביד אביך וע"כ אני תופש כיון דליכא עידי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דהי"ל מגו מעיז לשאינו מעיז אפ"ה בשבו' מהימן כמ"ש המפרשי' דבשבועה אמרי' מנו מעיז לשאינו מעיז כדמשמ' מההוא עובדא דהנהו עזי וכו' וכ"כ הרמב"ן בחי' שבועות שלו בסוף המסכתא וכן הסכימו האחרונים ע"ש הרי דבשבועה מיהא אמרי' מגו דהעזה

מ"ד כתב מהריב"ל ח"ג סי' ק"ב על אשה שנתקדשה קידושי' גמורין ואח"ך אמרה בפניו שכבר נתקדשה קודם לאחר דאין נאמנת במגו דגרשתני דהוי מגו דהעזה כדאמרי' במודה במקצת וכו' וכ"כ הפרישה בא"ה סי' מ"ח וה' בית שמואל שם ס"ק ד' ע"ש וכ"כ ה' נתיבות משפט ד' רנ"ט מסברא דאין מקום לומר מ"ל לשקר אי בעיא אמרה גירשתני כיון דחזקה אינה מעיזה וכולי וכבר כתבתי בסי' ס"ב דברי הרשב"א והריטב"א בפ' האשה שנתארמלה שכ"כ ואין האשה נאמנת בטענה אחרת במגו דגרשתני כיון דחזקה אין אשה מעיזה פניה בזו לא אמרינן מגו דהעזה והיינו משום דחזקה גדולה היא דמה"ט מתירים אותה לכתחלה אינה נאמנת בטענה אחרת בזה במגו ומהר"ם ן' חביב בס' עזרת נשים ד' ז' תמה הלכה רווחת היא דמגו דהעזה אמרי' בפ' ח"ה גבי הנהו עיזי וכו' והריב"ש סי' שצ"ב חי' לאוקומי ממונא ובשבועה כגון הנהו עיזי וכולי אמרינן מגו מעיז לשאינו