ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסט

הטור בסי' פ"ז ל"ש א"ל מנה לי בידך וא"ל הן ולמחר א"ל נתתיו לך וכו' או שא"ל אמת שהיה לך בידי אבל אתה מחלתו לי או נתתיו לי ל"ש א"ל מנה לי בידך וא"ל אין לך בידי כלום דליכא דררא דממונ' בכל ענין נשבע היסת משמע דאפי' כשתבעו הודה אמת שהיה לך בידי אבל אתה מחלתו לי וכו' דליכא עדים בהודאה חשיבא דררא דממונא ותוס' במציעא ד' צ"ז בד"ה ביום וכו' ס"ל דאמרי' מגו לפטור משבועה וכדעת הרא"ש והטור וא"כ למאן דמתני ר"נ אסיפא איכא דררא אפי' ליכא עדים על הודאתו וטען פרעתי או מחלתו צריך לישבע וגם התוס' שכתבו שכן פשט הלכה דלא חשיב דררא דממונא אבל בלא"ה לא אמרינן מגו

אבל ראיתי להפרישה בסי' צ"ג שכ' ונר' דכופר בכל התקינו עליו שבועת היסת אע"פ שהיא שבועה דרבנן מ"מ כיון דתיקנו מכח חזקה דאין אדם מעיז לתבו' לחבירו אלא כשיש לו בידו לא נפטר משבו' במגו דהעז' וה"ה בהנך שבועות שיש טעם ברור לתקנתא ושוב מצאתי שכ' הריטב"א והביאו הב"י סס"י ס"ו שבו' היסת בפקדון ומלו' שכופ' בכל תקנ' דרבנן בתראי וכיון דמדי' פטו' וחיי' רבנן כי א"ל מגו נמי חיי' שבו' היס' דלא מהני ליה מגו טפי מטענ' חזרה עצמה וזה דעת רבותי' עכ"ל הרי דלכ"ע לא אמרי' מגו לפטור משבו' היסת ודברי התוס' והרא"ש בעובדא דרבב"ש דמוכח דאם אין נשבעין על הקרקעות היסת נאמן בלא שבועה במגו דלקוחה היא בידי שאני התם דליכא העזה נגד היתומים ודוקא בכופר בכל לא אמרי' מגו לפטור משבועה מכח דחזקה דאין אדם מעיז וכולי או משום כיון דהטענה מצד עצמה נאמן בה ואפ"ה חייבו רבנן שבועה לא מהני מגו אבל התם דאינו נאמן על הטענה מצד עצמה אלא במגו דלקוחה אם בטענת לקוחה היה נאמן בלא שבועה השתא נמי מהני ליה מגו לפטור משבועה ושו"ר לה' בס' כהנת עולם ה' רבית ד' י"ו הוכיח והסכים כן דלכ"ע לא אמרי' מגו לפטור משבועת היסת עש"ב

ל"ה מגו לפטור משבועה לא אמרי' כ"כ מהר"י ן' מיגש בחי' בפ' כל הנשבעין והביאו הראב"ד בס' תמ"ד סי' קצ"ה וז"ל וכיון שכן מאן דתבע חבירו קמן בדינא וקא"ל שותף דידי הוית ופליגנא בהדך השתא והתנאי עלך מקמי דנפלגי בהדך דתשתבע לי על טענת שמא וקא מודה ליה חבריה דשותף דידי הוה מיהו קא"ל דלא אהני ליה שו"פ בעולם דאע"ג דליכא סהדי בההיא שותפות וא"ל מגו לא מפטר מהשבועה אלא משביעי' ליה על טענת שמא וכו' והמגיה שם הק' אמאי לא אמר כגון שלא חלקו וליכא עדים דהיו שותפין דנשבע על טענת שמא דאע"ג דא"ל מגו ואמאי נקט בחלקו ע"ש וכבר כ' ה' שרש יוסף דאם תבעו קודם חלוקה פשיטא דאינו נאמן בלא שבועה שלא נאמן במגו דלהד"מ דהוי מגו דהעזה אבל אם תבעו אחר חלוקה מכח התנאי והלה מכחישו שלא התנה ס"ד דנאמן במגו דלהד"מ דלא הוי מגו דהעזה דהשתא נמי שכפר בתנאי מגו הוא אלא דלא אמרי' מגו לפטור משבועה

ל"ו מגו לפטור משבועה כ' הכנה"ג אות קס"ו דאפי' למ"ד מנו לפטור משבועה ה"ד אם בטענת המגו פטור משבועה אבל כשהטענת המגו היה צריך שבועה לא אמרי' מגו לפטור מהשבועה כדאמרי' בפ"ק דמציעא אברייתא דסלעי' דינרים וכו' וכמ"ש התוס' בגיטין ד' ל"א בד"ה תנ"ה ע"ש וכן נר' דעת בעה"ת סוף שער ו' שכ' על דברי הרמב"ם וז"ל וכ"ת דילמא מיירי בלא ראה וכו' ומגו דיכלה למימר להד"מ ומהימנא כי אמרה במתנה נתנם לי מהימנא הא ודאי ליתא דס"ס לאו לאשתבועי קא מיבעיא ומגו לאפטורי משבועה לא מהניא ע"ש ר"ל דלא נפטר משבועה במגו דאי טעין טענה מעלייתא מה"ט דמערים וכו' כדאמרי' דמציעא ע"ש ודלא כה' גידולי תרומה ע"ש

(זה הלשון שייך לסי' צ"ג והעתקתי אותו בכאן בכללי מגו) ל"ז מגו לפטורי משבועה לא אמרי' כ' הרמב"ן בחי' לגיטין ד' נ"א וז"ל ולפי דעתי שלא הפריזו הר"י הלוי וחביריו על מדותיהם ואמרו שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה אלא בטוענו בריא כגון שבועת השומרים ושבועת מודה מקצת גופיה כמ"ש ה' בפי' שבועות שלו אבל שהוא חייב בטוען שמא משום הודאתו של זה לא עלה על דעת ע"ש וא"כ הכא בשבו' השותפין דטוען שמא נאמן בלא שבו' במגו ונר' דדמי למגו להוציא דלא אמרי' וכ' ר' שמשון והגמ"ר הביאם הש"ך בכללי מגו אות ט"ו מצינו מגו להוציא בבריא ושמא גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה ע"ש וה"נ אמרי' מגו לפטור משבועה בבריא ושמא

ל"ח מגו לפטורי משבו' לא אמרי' כדקי"ל בסי' צ"ג וסי' רצ"ו וכ' הסמ"ע הטעם דדוק' בממון היקלו לומר מגו כי קשה להוציא ממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר ממון בשבועה לא רצו חכמים לפוטרו משבועה מכח המגו עיין שם וכי האי גוונא כתב מהר"ם בתשובו' דשייכים לס' משפטים סימן ן' וזה לשונו ואין להקשות לפר"ש דהא דקיימא לן משנת ר' אליעזר בן יעקב קב ונקי ואמרינן התם דבנו קטן אינו מעיז ובפרק זה בורר אר"ן דינוקא במילי דאבוה לא ידע דיש לחלק דגבי שבו' דבקל יכול להיות דרמי שבועה עליה וכולי והכי צריכין למימר בהא דאמרינן בפרק הניזקין ודילמא לענין שבוע' דגדול במילי דאבוה כקטן דמי אבל לענין זיבורית לא וטעמ' דבקל רמו רבנן שבועה כדאשכחן טובא נשבעין ונוטלין וטובא שבועת היסת מדרבנן וכו' עכ"ל וכבר כ' התוס' בכתובות דף פ' ד"ה ישבע וכולי וז"ל מקשים אמאי לא תנא האי נשבע ונוטל בהדי נשבעין ונוטלין בשבועות וכו' ונראה דהתם לא חשיב אלא אותם שצריך להשמיענו דנוטלין דאי לא אשמועינן הוה אמינא דאפילו בשבועה אין נוטלי' וכו' אבל הנהו דחשיב בהדי הבא ליפרע מנכסי יתומים אי לאו דאשמעינן הוה אמינא דנוטלים בלא שבועה לא חשיב להו התם והלשון מוכיח כן דהתם קתני נשבעים ונוטלין משמע דאתא לאשמעינן דנוטלים והכא קתני לא יפרעו אלא בשבועה משמע דאי לאו דאשמעינן הוה אמינ' דנוטלים בלא שבו' וכן כתב הר"ן בריש פרק כל הנשבעי' עיין שם ואם כן הכא נמי נשבעין ונוטלים דשבועות מן הדין לא יטלו בשבו' אלא שחכמים היקלו עליהם ליטול מיהא בשבועה אפילו להוציא ממון אבל הנך דפ' הכותב דלא יפרעו אלא בשבו' מן הדין נוטלים בלא שבו' מכת השטר שבידם אלא דחכמים החמירו עליהם לישבע דבקל רמו רבנן שבו' והכא נמי לא אמרינן מגו לפטור משבו' מהאי טעמא ואם כן לכאורה משמע דמדאורייתא אמרי' מגו דהא מגו דאורייתא ואין חילוק בין ממון לשבו' אלא החכמים חייבוהו שבועה דבקל רמו רבנן שבו' ככל הנך דלא יפרעו אלא בשבו' אבל הא ליתא דמהר"י ן' מיגש בפרק כל הנשבעין הוכיח משבו' השומרים דא"ל מגו וכן מודה מקצת ועד א' איכא מגו ואפילו הכי משתבעין וכו' והרא"ש דחה כיון דמגו דאוריית' מה לי ממון מ"ל שבו' נשבעים שומרים משום דמגו דהעזה הוא ומודה במקצת