ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסח

דאם אין שם עדים הואיל ויכול לומר לא היו דברי' מעול' ואמר משכון הוא נשבע ונוטל כנגד דמי המשכון והביאו הראב"ד בספר תמים דעים סימן קצ"ה ע"ש והרי המלוה על המשכון מדאוריית' נוטל בלא שבועה ואפי"ה החמירו חכמים שלא יטול אלא בשבועה אפילו איכא מגו דלהד"ם דלא אמרינן אפילו מגו דלא היו דברים מעולם לפטור משבועת המשנה וכבר הוכחתי בסימן ח' גבי מגו להוצי' דלא אמרינן אפילו מגו דלא היו דברים מעולם להוציא עיין שם באורך והלח"מ בפרק י"א מהל' שכירות ה' ו' גבי אם הודה במקצת הק' דאי אמרינן מגו דהעזה אם כן בשבועה יפטר במגו דלא שכרתיך וכו' עיי"ש ולא קשיא מדי דלא אמרינן מגו לפטור משבועה כמו שכ' הרמב"ם ונראה דהוא הדין דלא אמרינן מגו לפטור משבו' היסת והרמב"ם בפרק ה' מהלכות טוען דין ו' כתב מסרתי לך וכו' להד"מ ישבע היסת וכו' ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד פטור אף משבועת היסת ופי' הלח"מ דבטוען להד"מ לא נפטר משבועה במגו דאבד דר' ס"ל דמגו לפטור משבועה לא אמרי' ע"ש הרי דלא אמרי' מגו לפטור משבו' היסת וכ"כ הב"ח בתשו' סי' ס"ו עיי"ש ולכאו' נר' דלמ"ד מגו לפטור משבו' אמרי' ה"נ בשבו' היס' אמרי' מגו לפטו' אם לא היה צרי' שבו' בטענ' המגו מדכ' התוס' והרא"ש בפ' ח"ה גבי מגו דא"ב אמר לקוחה היא בידי וז"ל ותימא מאי דעתיה דרבב"ש דאפי' אי טעין לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך דנהי אין נשבעי' על הקרקעו' מדאוריי' מדרבנן נשבעין וכו' משמע דאם אין נשבעין על הקרקעות אפי' היסת ניחא דנאמן לומר חוב אחר יש לי במגו בלא שבועה ע"ש ברשב"ם והרמב"ן כ' שם דא"ץ לישבע היסת דחזקה וכו' ע"ש וכ"כ ראב"ן בס' ד' ק"ב ע"ג וז"ל שמעי' מהכא דע"י מגו נאמן בלא שבועה ובפ' המוכר את הבית אמרינן וכולי מאי דנאמן נמי דקאמר בשבועה אלא נקוט האי כללא בידך דכל דאיכא טענת מגו דאי הוה טעין לה הוה בעי אישתבועי כי הכא כי טען נאנס ממני פקדונך הו"ל לישבע שנאנס כי טען נמי החזרתיו לך בעי לישבע שהחזירו וכל היכא דאי טעין טענת מגו לא חייב לאישתבועי כי הכא דרבב"ש דכי טעין לקוחה היא בידי לא היה נשבע דחזקה במקום שטר וכו' כי טעין נמי זוזי אחריני גבי אבוהון נאמן בלא שבועה ועד"ז תיקון כל מגו שבתלמוד דכל היכא כי טעין המגו א"ץ שבועה כי טעין נמי טענה אחריתי אינו נשבע וכו' עכ"ל הרי דס"ל דאם בטענת המגו לא היה צריך לישבע היסת נאמן בטענה אחרת במגו בלא שבועה אבל הריטב"א בתשו' הביאה מרן בב"י בסס"י ס"ו גבי שטרות כ' וז"ל אם טען החזרתי לך במגו דא"ב אמר נאנסו והיה א"ל דאפי' היסת אינו נשבע במגו דאם טען נאנסו שאינו נשבע אפילו היסת אלא דבכה"ג ליכא מגו דשבועת היס' בפקדון ומלוה שכופר בכל תקנתא דרבנן בתראי היא וכיון דמדינא פטור וחייבו רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבו' היסת דלא מהני ליה מגו דידיה טפי מטענת חזר' עצמ' וזה דעת רבותינו עכ"ל הרי שכתב דלא אמרינן מגו לפטו' משבועת היסת דכיון דמדינא נאמן על הטענה עצמ' בלא שבועה ואפילו הכי חייבו רבנן לישבע לא מהני מגו טפי וכן הסכים הש"ך בסימן צ"ה ס"ק י"ז ע"ש ועיין בב"י י"ד סימן קס"ט שכתב גבי ראובן שאמר לשמעון לקחת ממני רבית וכו' וז"ל ונראה לי דגם הרא"ש מודה בזה כיון שטוען לא היו דברים מעולם משביעין אותו דע"כ לא קאמר דנאמן בלא שבועה אלא באומר לקחת על ידי גוי וכו' ואין להק' כי אמר לא היו דברים מעולם נהמניה במגו דא"ב אמר ע"י גוי לקחתיו דמגו לאפטורי משבו' לא אמרינן עכ"ל וכבר תמה עליו מהרח"ש בתשו' ח"ב סימן ל"ב ובתשוב' ח"ג סימן כ' והרב כנה"ג שם דהרי הרא"ש סביר' ליה דאמרי' מגו לפטור משבו' וכן מהרד"ב בתשו' עיי"ש ואפשר דסבירא ליה דבשבועת היסת לכ"ע לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכבר כתבתי מדברי התוס' והרא"ש בפרק ח"ה בעובדא דרבב"ש מוכח דאם אין נשבעין על הקרקעות היסת ניחא שהיה נאמן בלא שבועה במגו דלקוחה היא בידי ונראה דלא אמרינן מגו לפטורי משבועת היסת ה"ד אם הטענה מצד עצמ' נאמן בה מדינא אלא דרבנן תיקנו לישבע אבל התם דאינו נאמן על הטענה מצד עצמה אלא במגו דלקוחה אם בטענת לקוחה נאמן בלא שבועה השתא נמי מהני מגו לפטורי משבועה וכה"ג כתב הרב גידולי תרומה הביאו הכנה"ג אות קס"ט דהא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבו' ה"ד כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא המגו נאמן להוציא הממון אבל אם המגו בא על עיקר הממון אגב מועיל לפטור גם משבועה עיין שם וה' בתי כהונה סימן כ"ח כתב דבנדון דידן כבר ידוע דכמה רבוואתא דסבירא ליה דמגו לפטור משבועה דיכול לומר שמעון קיימא לן כמ"ד הכי ופטור משבועת היסת ע"ש ומה שהק' מהרש"ך ח"א ד' פ"ג מדאמרינן בפ' שבועת הדייני' ר"ח מתני אסיפא מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אר"ן משביעי' אותו שבועת היסת וכו' וכו' אבל ברישא דליכא דררא דממונא לא וא"א יהא נאמן בלא שבועה במגו דלהד"ם ולמ"ד דמגו למפרע לא אמרי' ניחא דמגו דא"ב אמר אתמול להד"ם הוי מגו למפרע אבל הרא"ש ס"ל דאמרי' מגו למפרע ע"ש וכבר הוכיח ה' נתיבות משפט ד' שי"ח שי"ט ש"ך כהרא"ש ג"כ ס"ל דלא אמרי' מגו למפרע וכלל מוסכם וסברא גדולה היא עש"ב וכן הסכים הש"ך בסי' נ"ו ס"ק דלכ"ע לא אמרי' מגו למפרע וכ"כ בהדיא הרא"ש בפ' בתרא דכתובו' גבי עשאה סי' לאחר וכו' ע"ש מיהו ה' נתיבות משפט ד' שכ"א חי' בין מגו דטענה אחרת להפה שאסר וכו' שהיה שותק ומ"ל לשקר וכה"ג כ' הרמב"ן בפ' ח"ה דאמרינן הפה שאסר וכו' לחצי טענה ע"ש וכן דעת רש"י בפ' ב' דייני גזירות גבי עשאה סי' לאחר וכו' וכ"כ בס' א"ז בשם בעל ההשלמה וז"ל הא דתנן נשביתי וטהורה אני נאמנ' שהפה שאסר וכו' א"ל אי אמרה נשביתי ולאח"ז אמרה טהורה אני מי אמרי' הפה שאסר וכו' וגבי שדה נמי אי אמר של אביך היתה ולאח"ז אמר לקחתיה ממנו מי אמרי' הפה שאסר וכו' ובפ' ב' דייני גזירות משמע דאמרי' בה הפה שאסר וכו' אפי' לאח"ז ע"ש הרי דאמרי' הפה שאסר וכו' אפי' לאח"ז וא"כ ה"נ במנה לי בידך וא"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך למה לא יהא נאמן במגו דהפה שאסר וכו' ואפ' דאפי' אמרי' מגו למפרע ה"ד לפטור מממון אבל לפטור משבועה דמגו גרוע לא אמרי' לפטור משבועה כמ"ש הרא"ש בפ' כל הנשבעין דלא אמרי' מגו גרוע דהעזה לפטור משבועה ע"ש אלמא מגו דהעזה אמרי' לפטור מממון ולא לפטור משבועה דהוי מגו גרוע וה"נ מגו למפרע הוי מגו גרוע ולא אמרי' לפטור משבו'

מיהו זה ניחא אי אמרי' בסיפא דהודה בפני עדים ולמחר א"ל נתתיו לך הוא דצריך לישבע וכ"כ התוס' בקמא ד' קי"ח בד"ה ר"נ וכו' שכן פשט הלכה משמע אבל דעת ר"ת שם דאפי' ליכא עדים בהודאה והיה יכול לכפור בשעה שטען פרעתי חשיב דררא דממו' ע"ש ובתוס' דבתרא ד' מ"ד בד"ה המפקיד וכו' וכן ל'