ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסז

לא קצצתי אלא א' הואיל ונאמן לומר לקוח הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע בנקיטת חפץ ככל הנשבעים ונוטלים וכן פסק מרן בסימן פ"ט ע"ש

וכבר הוכחתי כן בסימן נ"ח מדין סטראי דקיימא לן דאם היו עדים בפירעון דליכא מגו בטל השט' ואם אין עדים נאמן במגו ואינו נוטל אלא בשבועה וכ' הסמ"ע דאפילו לא טען השבע לי בית דין משביעין אותו כיון דאיכא ריעותא כדין פוגם שטרו אלמא אפילו דלא היה יכול להוציא הממון אלא מכח המגו לא מהני לפוט' משבועה ואדרבה מסתברא כיון דטענתו גרועה ואינו נאמן להוציא ממון או להחזיקו אלא בכח המגו לא מהני המגו לפוטרו משבועה אבל אם טענתו טובה דנאמן בה לגבי הממון בלא מגו אהני המגו לפוטרו משבועה וכה"ג חי' הש"ך סימן פ"ט ס"ק יו"ד עש"ב וכן כתב הרב לח"מ בפר' א' מהלכות טוען דין י"ז וז"ל ולרביעית י"ל דשאני התם בה' גזילה העד מועיל לב' דברים א' לעשו' טענ' בע"ה טענת בריא והב' להיות מחוייב שבועה מן התורה כדין עד א' אבל כאן אינו מועיל העד אלא כדי לעשותו טענת בריא לבד ומה שמק' שם הר"א ז"ל דאינו ראוי שהעד יועיל לב' דברים עכ"ל עיי"ש ואם כן הכא נמי כיון דבלא המגו היה חייב ממון אין מועיל המגו לשני דברי' לפוטרו מממון ולפוטרו ג"כ משבו' אבל במקו' דבלא מגו נמי נאמן בלא שבועה אהני מגו לפוטרו משבועה

ושו"ר לה' שער המלך פ"ד מה' גזילה שדחה כן מדברי הרמב"ם שם בה' טוען אלא שכ' דה"ד להוציא אבל אם המגו בא לפטור ממון א"ל דאגב מועיל ג"כ לפוטרו משבו' ובזה ניחא השגת הראב"ד בפי"ד מה' טוען עש"ב ולע"ד לא מסתבר כמ"ש וכבר הש"ך בסי' קע"ט ס"ק כ"ד השיג על הר' גד"ת בכוונת הראב"ד והמ"מ עש"ב ועי' בס' שרש יוסף ענף ג'

ל"ג מגו לפטור משבו' לא אמרי' כ"כ מהר"י ן' מיגש בחי' בפ' כל הנשבעי' והביאו הראב"ד בס' תמ"ד סימן קצ"ה וז"ל דהא שומרים דא"ל מגו לא מפטרי משבו' ומודה במקצת ועד א' הא חזי' דא"ל מגו ואפ"ה חייביה רחמנא שבו' הילכך אמרי' מגו לפטור מממון אבל משבו' לא וכולי ע"ש וה' כנה"ג בתשו' ח"א סימן ק"ג תמה דאדרבה ממודה מקצת ראיה דאמרי' מגו לפטו' משבו' מדמק' דיהא נאמן במגו דכופר בכל כמ"ש הריטב"א והר"ן ותי' דה"ד כשהטענות שוות ובשתיהם פטור לגמרי אבל במודה במקצת דאם היה כופר בכל לא חייב כלום ועכשיו מודה במקצת מסתברא לפוטרו משבו' במגו דכופר בכל ע"ש וכן ראיתי לה' נתיבות משפט ד' קנ"א מה שתי' מה שהק' הר' גידולי תרומה שער ס"ה ח"א על המ"מ שכתב במכרה מטלטלי' דכיון שהיתה יכולה לכפור בהם ולא היתה נשבעת אלא היסת והא לא אמרי' מגו לפטורי משבו' כ' דה"ד במגו דלקוח או שאר טענות אבל מגו דלהד"מ אלים טעי משאר מגו ואמרי' ליה אפילו לפטור משבו' לכ"ע דהוי כמגו דאי בעי שתיק וזה שכ' הרמב"ם בפי"ג מה' מלוה מגו דלקוח ולא מגו דלהד"מ עיין שם וא"כ מודה במקצת דאמרי' מגו דלהד"מ אפילו לפטור משבו' וכה"ג כ' מהרשד"ם סי' ע"ג וז"ל דבטענ' סטראי נינהו לאו משום מגו גובה דהא מגו דלא קיבלתי לא הוי כשאר מנו דעלמא דהא קי"ל דלא אמרי' מגו אלא לפטור אבל כדי להוציא לא אמרי' מגו וכולי וטעמא דסטראי היינו משום דא"ב שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו ע"ש הרי אע"ג דלא אמרי' מגו להוציא מ"מ מגו דלהד"מ אמרי' אפילו להוציא וכ"כ מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א ס"א דבעה"ת שכ' דכשאין עדות על הנאמנו' נאמן לומר פרעתי במגו דלא היו דברים מעולם משום דמגו חשוב הוא כמו דאי בעי שתיק ומהני אפילו להוצי' כדתנן בריש פרק האשה שנתארמלה ומודה ר"י באומר שדה זו של אביך ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכתב' כל המפרשים אפילו תובעו אלמא אף על גב דקרקע בחזקת מרא קמא ואין זה זוכה בקרקע אלא מכח מגו אמרינן מגו להוציא כיון דעיקר חיוב על פיו דהוי כמגו דא"ב שתי' ע"ש וה' נתיבו' משפ' דקפ"ח הסכים עמו ודחה דברי מהרימ"ט עש"ב מיהו כבר הוכחתי בסי' ח' מכמה רבוות' דלא אמרי' מגו להוציא אפי' במגו דלהד"מ עש"ב וא"כ נראה דה"נ לא אמרי' מגו דלהד"מ לפטור משבועה ואע"ג דלהוציא ממון גרע שהרי הרא"ש ס"ל דמגו להוציא לא אמרי' ומגו לפטור משבועה אמרי' מ"מ לדידן לא מסתבר לחלק ביניהם דכמו דלא מהני מגו דלהד"מ להוציא ממון ה"נ לא מהני לפטור משבועה ומדברי הר' יונה בס' א"ז לבתרא במעשה דרבא בר שרשום ר"ל דמגו להוציא אמרי' אבל מגו לפטור משבוע' לא אמרי' ע"ש ועוד נעלם מהם דברי מהר"י הלוי הובא בס' תמ"ד סי' קצ"ט דמוכח לה ממודה במקצת דלא אמרי' מגו לפטור משבועה ע"ש

ל"ד מגו לפטור משבועה לא אמרי' הכי קי"ל בסי' צ"ג וכ' בתשו' בשמים ראש סי' ן' גבי פוגם שטרו בתו"ז דאין צריך לישבע משום דאיכא מגו דלהד"מ ואף שהר"ם תפס ס' רבו מהר"י ן' מיגש דמגו לפטור משבועה לא אמרי' מ"מ א"ל דלא חייבה המשנה שבועה אלא לאח"ז דאילו בעי הלוה אמר השבע לי אלא דאנן לא פתחי' ליה ואם פגם שטרו פתח פיך לאלם הוא ומשבעי' ליה אבל בתו"ז לא וכולי ע"ש ואי ק"ל ממלוה על המשכון דאפי' ליכא עדים דנאמן במגו דלקוח צריך לישבע בנק"ח כבר כתבתי בס' נ"ח כמ"ש שם ובסי' ע"ג שכן דעת הרמב"ם וכ"כ בתשו' בשמים ראש סי' מ"ה ע"ש וכיון דאינו נאמן להוציא הממון אלא מכח המגו לא מהני המגו ג"כ לפוטרו משבועה אבל בפוגם שטרו דנאמן ליטול הממון בשטרו בלא מגו מהני המגו לפוטרו משבועה וכה"ג כתב הש"ך בסי' פ"ט ס"ק יו"ד ע"ש ועוד דמגו דלהד"ם אלים ואמרינן אפילו לפטור משבועה כמ"ש ה' נתיבות משפט ד' קנ"א ע"ש וה"נ פוגם שטרו נאמן בלא שבועה במגו דלהד"מ אבל במלוה על המשכון לא אמרי' מגו דלקוח לפטו' משבועה ע"ש אך ק' מדכ' הרמב"ם בפ"ד מה' גזילה הטוען את חבירו שנכנס לביתו וגזלו כלים והוא אומר דהך משכון לקחתי בחובי שיש לי אצלך ובע"ה אומר אין לך בידי כלום אע"פ שהודה שמשכנו שלא ברשות הואיל ואין שם עדים שמעידים שגזל ה"ז נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והואיל והוא נשבע ונוטל הרי זה נשבע בנק"ח ע"ש וכן מדכתב הטור בסי' ע"ב גבי משכון וז"ל דאם הוא בענין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון עליו לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן לו' שהלוהו עליו עד כדי דמיו בשבועה וכתבו הגאונים אף על פי שאם היה טוען לקוח היה בידי או לא היו דברים מעולם היה נפטר משבו' היסת כשטוען שהלוהו עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ כדין כל הנשבעי' ונוטלי' וכן פסק מרן שם אלמ' אפילו איכ' מגו דלא היו דברי' מעולם לא נפטר משבועה וכן ר' האיי בשערי שבועות שער י"ז מנה מן הנשבעין ונוטלין האומר לחבירו תן לי הפקדון שהפקדתי אצלך וא"ל לא כי אלא הלויתיך עליו