ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסד

חזקה ורבנן אמרינן וצריך עיון דבעיא היא בפרק קמא דב"ב וכו' ע"ש וה' גופי הלכות סי' רמ"א כ' ואפשר לתרץ דכיון דלא ידעי' טעמא דר"מ ורבנן אלא בר"ל דאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול לא בעי למיפשט בבתרא אלא או ממשנה או מבריי' וכה"ג כ' התוס' בכ"מ דלא בעי לפשוט מאמורא ע"ש וא"כ לדידן דקי"ל כרבנן התם אמרי' מגו במקום חזקה דאין העדים חותמים וכו' ה"נ אמר' מגו במקום חזקה ונאמן לומר שפרע בתו"ז במגו והרמב"ם השמיט בעיא זו ואפש' דס"ל הכי עוד תי' ה' גופי הלכות דהך חזקה דאין אדם פורע בתו"ז לאו חזקה אלימתא היא דאיכא דפרע בגו זמניה דהא רבא ס' הכי ולהכי מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא אבל חזקה דאין העדים חותמי' וכו' חזקה אלימתא היא וכה"ג כ' התוס' בכתובות ד"ט בד"ה לא וכו' מיהו ק' דא"כ למאי דקי"ל כרבנן התם אפילו בחזקה אלימתא אמרינן מגו וכ"ש בחזקה גרועה ודוחק לומר דבעיא דב"ב לר"מ היא ע"ש וראיתי בספר א"ז לכתובו' שם שתירץ הרשב"א כן וזה לשונו וא"ת ולר"מ וכו' י"ל לא כל החזקות שוות וכו' וחזקה דהתם לא אלימאן ודלא עביד איניש דפרע בגו זמניה לבטולי מגו משום דזמנין מתרמי ליה זיזא וכו' הילכך א"ל התם דילמא לא אלימא חזקה דלא עביד איניש דפרע בגו זמני' לאבטולי מגו אבל הכא וחזקה אלימתא היא וכו' וכן תי' בשטה ישנה וע"ש תי' אחר ונר' דלרבנן אפי' ס"ל דאמרי' מגו במקום חזקה כמ"ש הרשב"א והרא"ה שם א"ל דדוקא במגו דמזויף ס"ל הכי כמ"ש התוס' במשנה וז"ל וא"ת למה נאמנים הא מגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא היו אנוסים ולא פסולי עדות וכו' וי"ל כיון דהצריכו חכמים קיום הכא לא חשיב כלל קיום מה שאמרו כת"י הוא זה כיון דאנהו גופייהו דאמרי תכ"ד קטנים וכו' ע"ש הרי דאפי' הוי כמגו במקום עדים נאמנים במגו דמזוייף וא"כ נר' הכא דאם היא מלוה בשטר בתו"ז ולא נתקיים השטר דנאמן לומר פרעתיך במגו דמזוייף דאמרי' מגו כזה אפי' במקום חזק' ומ"מ בחזקה אלימתא לכ"ע לא אמרי' מגו דהוי כעדים וזה דעת מהר"ם ושו"ר לה' כנה"ג בסי' שפ"ב שכ"כ ע"ש

כ"ז מגו במקום חזקה אלימתא לא אמרינן כמ"ש התוס' בפ"ק דכתובו' ד' ט' בד"ה לא וכו' וכ"כ הרשב"א בתשו' הובאה בב"י סי' ע"א מחו' כ"ב על ראובן שנתחייב ע"פ ב"ד לפרוע לשמעון ואח"ז תבעו בב"ד שיש לו עליו מנה שגבה ממנו רבית מסתברא דאינו נאמן דחזקה אילו היה כן לא היה מקבל עליו בפני ב"ד לפורעו אע"ג דאית ליה מגו דא"ב אמר פרעתי במקום חזקה אלימתא כי הא לא אמרי' מגו והיא בתשו' הרשב"א ח"ד סי' י"ט וז"ל אע"ג דבעיא היא בריש בתרא אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא מסתברא דחזקה דהכא עדיפא ואלימא דהא חזקה כגון זו מרעא לשטרא שהרי שנינו המוציא שט"ח על חבירו והלה הוציא שמכר לו את השדה וכו' ואמרי' עלה באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כ"ע לא פליגי דמצי א"ל הי"ל לפרו' את שלך אלמ' במקו' חזק' זו מרעי' לשטרא דחזקה אלימתא היא וכו' ע"ש הרי דבחזקה אלימתא לא אמרינן מגו ומוציאי' ממנו ואפי' מגו דבידו דאלים שכ' הר"ן בפ' האומר גבי מי שאמר בשעת מיתתו יש לו בנים וכו' דהא דמ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ה"ד במגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו לגרשה ומ"ל לשקר דבידו כעדים דמו וכ"כ הרמב"ן והרשב"א בחי' שם נר' דלא הוי כעדים ממש וחזקה אלימתא ופי' מגו דבידו אינו עומ' נגדה דחזקה אלימתא הוי כעדים כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ב סי' אלף מ"ז דאם היה עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלין אלו של פ' דחזקה כל מה שבידו שלו הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן כדאמרי' בפ' האשה שנתארמלה באומר שטר אמנה וכו' וכ"כ המ"מ בפ' א' מה' מלוה בשם הרמב"ן דמגו במקום חזקה זו לא אמרי' לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וה' שרש יוסף כ' דהרמב"ן לא מטעם דהוי חזקה אלימתא דא"כ ל"ל למימר לפי שאדם עשוי וכו' אלא דס"ל דדוקא הלוה עצמו נאמן במגו לפטור עצמו אבל הכא כיון דמודה שחייב לו וחזקה כל מה שבידו שלו הוי המלוה כמוחזק ולא אמרי' מגו במקום חזקה להוציא ע"ש וכבר כתבתי בסימן מ"ו לדעת מהר"י ן' מיגש דמלוה שאמר שטר פרוע נאמן במגו דיכול למחול וה"ד לאח"ז אבל אם השטר עדיין בתו"ז כיון דקי"ל דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז אינו נאמן דס"ל אע"ג דהלוה נאמן אפילו בתו"ז לפטור עצמו במגו מ"מ במקום שחב לאחרים לא אמרי' מגו במקום חזקה מיהו הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רמ"ה כ' הטעם דכל מה שיש ברשות האדם אנן סהדי שהוא שלו ובמקום שחב לאחרים הוי כעין מגו במקום עדים וז"ל בתשו' ח"ג סי' קל"ד והממון ביד האח וטוען שאינו שלו אלא של אחרים וכו' אינו נאמן לומר של אחרים במקום שחב לאחרים אפילו במקום מגו לפי שחזקה גדולה היא למה שביד האדם שהוא שלו וכאותה שאמרו בפ' האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה וכו' הרי שאינו נאמן במה שבידו להפסיד זכות מי שחייב לו ואע"ג דהתם איכא מגו דאי בעי מחיל ליה ואע"ג דמ"ל בפ"ק דב"ב אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ולא איפשיטא ואפ"ה לא כל החזקות שוות אלא איכא חזקה אלימת' דאמרי' לה אפי' במקום מגו וזו א' מהם וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאפילו במקום שהוא חב לאחרים נאמן במגו במקום חזקה אלא משום דחזקה כל מה שביד האדם שלו גדולה היא אמרי' לה אפי' במקום מגו ונ"מ למלוה ע"פ בתו"ז ואמר מלוה שהוא פרעו אע"ג דאיכא חזקה דאין אדם פורע בתו"ז במקום חזקה זו אמרי' מגו ונאמן במגו דיכול למחול א"נ במקום שחב לאחרים אבל חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו חזקה גדולה היא ואפי' מגו אלים דבידו לא אמרי' וכן מגו דלהד"מ והפה שאסר וכו' שכ' קצת האחרונים דודאי אמרי' ליה במקום חזקה מ"מ במקום חזקה אלימתא אפי' הפה שאסר וכו' לא אמרי'

כ"ח מגו במקום חזקה אלימתא לא אמרינן כמ"ש התוס' בכתובו' ד' ט' בד"ה לא וכו' ע"ש ובזה ניחא מה שהק' התוס' בפ"ק דב"ב מדתנן יבמה שאמרה אחר ל' יום לא נבעלתי אינה נאמנת ואין כופין אותו ואמאי אינה נאמנת במגו דאינו יכול לבוא עלי והש"ך תי' דהא דנאמנת לומ' אינו יכול היינו מכח חזקה דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה לאחר ל' יום וה"נ, דיבמה אינה נאמנת בתוך ל' יום לומר לא נבעלתי אלא מכח חזקה דאין האשה מעיזה וכולי אבל לאחר ל' יום כיון דאיכא חזקה אחרת כנגדה דלא מוקים איניש אנפשיה אמרי' אוקי חזק' כנגד חזק' ואוקי מלת' אחזקתי' ואין לכופו עש"ב ולית' דא"כ תק' לרב' דלי' ליה דרב אמנונ' דאין האש' מעיז' וכו' היבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי אמאי נאמנת וכבר כתב הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ש"ע דהא דאמרינן אין האשה מעיזה וכו' ה"ד להפקיע עצמה מיד בעלה דזו ודאי עדות גדולה דאינה עשויה להעיז כל כך בפניו וכו' אבל הכא אדרבה היא מערכת עצמה תחת יד