ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסג

בבריא וברי דודאי בבריא ושמא אמרי' מגו

כ"ד מגו במקום חזקה בפ"ק דב"ב מ"ל תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתו"ז מי אמרי' מגו במקום חזקה או לא והרמב"ם השמיטה וראב"ן בס' ד' ק' כ' וזה לשונו אבל אם בא לאח"ז לתבוע חובו ואמר שמעון פרעתיך בתו"ז נאמן דאמרי' מ"ל לשקר מגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמני ונאמן כי אמר פרעתיך בתו"ז נאמן דאבע"ל וכולי ת"ש האומר לחבירו מנה לי בידך וא"ל הן למחר א"ל תנהו לי א"ל נתתיו לך פטור והעמידו רב אסי נתתיו לך פטור דא"ל פרעתיך בתו"ז דנאמן בשבו' וקי"ל כוותיה דהוא בתראה וכל נחמן דאמר בתלמוד שבו' בעי וכולי ומדרב אסי שמעי' דאמרי' מ"ל לשקר במקום חזקה עכ"ל הרי דס"ל דלמסקנא אמרי' מגו במקום חזקה וכבר כתבתי בסי' ס"ה ס"ק כ"ב דאפ' שזה דעת רבי' ברוך בהג"א פ' זה בורר מיהו אפש' דס"ל דמגו דבידו אלים דהוי כעדים ואמרי' מגו דבידו במקום חזקה כמ"ש הר"ן בפ' האומר עש"ב ומ"מ אפש' דהרמב"ם ס"ל כראב"ן דמסקנא היא כרב אסי דאמרינן מגו במקום חזקה ועוד אפשר משום דאמרינן בפרק האשה שנתארמלה (עכ"מ)

כ"ה מגו במקום חזקה כ' התוס' בפ"ק דב"ב ד' כ"ב בד"ה מי אמרי' וכולי וז"ל אך קשה דמ"מ תיפשוט דלא אמרי' מגו במקום חזקה מדרמב"ח דאמר בכל הנשבעי' המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לומר החזרתי במגו דא"ב אמר נאנסו משום דא"ל שטרך בידי מ"ב וכ"ש דלא אמרי' מגו במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"ץ שבו' וטענת דשטרך בידי מ"ב לא מהני לפוטרו משבוע' ושמא סוגיא דהכא לא סברא כרמבי"ח וכולי עכ"ל א"כ לרמב"ח לא אמרי' מגו במקום חזקה והגמ"י פ"ד מה' מלוה גבי טען הלוה ישבע לי שהוא פרעתיו ויטול משביעי' אותו וכולי כ' אע"ג דגבי מפקיד אצל חבירו בשטר שייך למימר דשטרך בידי מ"ב כדאמרי' בפ' המוכר את הבית וכו' ה"ד גבי פקדון אבל גבי מלוה י"ל דילמא אפשיטא דספרא וכו' וכ' מהרש"ך חלק ג' סימן רל"ו וז"ל דק"ל למה משביעי' את המלוה כיון שהשטר בידו ויכול לומר שטרך בידי מחי בעי ותי' דלא מהני טענת שטרך בידי מ"ב אלא גבי מפקיד ע"ש וזה דעת ריב"א שכ' התוס' בפ' כל הנשבעין וז"ל בשטר צריך להחזיר לו בעדים תימא דליהמן בשבוע' במגו דא"ב אמר נאנסו כדמוכח בס"פ המוכר חת הבית וכו' וריב"א מפרש דהכא צריך להחזיר לו בעדים משום דשטרך בידי מ"ב אבל התם דמיירי בעיסקא דפלגא מצוה ופלגא פקדון א"ל דאפשיטא דספרא זייר ליה עכ"ל ולפ"ז א"ל דמ"ד המפקיד אצל חבירו בשטר אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ס"ל דחזקה דשטרך בידי מ"ב אלימתא היא בפקדון והמפקיד גובה בלא שבועה אבל מ"ד המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן במגו דנאנסו ס"ל דחזקה דשטרך מ"ב גריעה היא ומגו מרע לה והרמב"ם והטור ומרן סי' רצ"ו שכ' ובמקום שאין המפקי' יכול לומר נאנסו אינו נאמן לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם ע"ש היינו למאי דקי"ל כמ"ד דבפקדון לא אלים טעמא דשטרך בידי מ"ב במקום מגו דבלח מגו לא יטול המפקיד אלא בשבועה אבל רמב"ח ס"ל דחזקה אלימתא היא ונוטל בלא שבועה ובפ' האשה שנתארמלה אמרינן לר"מ דאין נאמני' לומר קטני' היינו במגו דמזוייף משום דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וכ' הרשב"א שם וז"ל וא"ת ולר"מ היכי מפקי' ממונא במקום חזקה משום דאיכא מגו הא מ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא וכו' וי"ל לא כל החזקות שוות אבל הכא חזקה אלימתא היא עכ"ל הרי דבמקו' חזקה אלימתא לא אמרינן אפי' מגו דמזוייף והפה שאסר וכולי ורבנן דפליגי התם ס"ל דחזקה גרועה היא ומנו מרע לה כמ"ש הנ"י בפ' מ"ש וז"ל דקדקו האחרוני' כיון דס"ל מודה בשטר שכ' צריך לקיימו הא דאמרי' חזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול ה"מ בשטר מקויים אבל בשטר שאינו מקויים נאמן לומר קטן היה במגו דיכול לומר שטר מזוייף הוא ואע"ג דמ"ל בעלמא אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא הכא ודאי אמרי' מגו או משום שאין כל החזקות שוות או משום דנוקי ממונא בחזקת מאריה וכו' עכ"ל א"כ כרבנן ס"ל דנאמני' לומר קטן היה במגו דמזוייף משום דחזקה וכו' א"כ נר' דר"מ ורבן פליגי בהכי דרבנן ס"ל דחזקה זו דאין העדים חותמי' על השטר אא"כ נעשה בגדול גרועה ומגו מרע לה ור"מ ס"ל דחזקה גדולה היא מחזקת דאין אדם פורע בתו"ז וה"נ במפקיד אצל חבירו בשטר דרמב"ח ס"ל דחזקה דשטרך בידי מ"ב אלימא בפקדון אפי' במקום מגו ואידך ס"ל דחזקה גרועה היא כמו במלוה וא"כ הא דמ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא אתיא ככ"ע משום דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז עדיפא אבל הרמב"ם השמיט בעיא זו ואפש' דס"ל דנפשטה מפלוגתא דר"מ ורבנן דהא ר"מ ס"ל דלא אמרי' מגו במקום חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול (עכ"מ)

כ"ו מגו במקום חזקה כגון הקובע זמן לחבירו ותבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתו"ז אם נאמן במגו דיכול לומר פרעתיך בזמני בעיא היא בריש בתרא וקי"ל קולא לנתבע כמבואר בסימן ע"ח וכתב הרב כנה"ג אות קי"א דהשה"ג כתב בפרק החובל דלראבי"ה מגו במקום חזקה אמרינן והם דברים תמוהים ע"ש ואפשר דראבי"ה סבירא דהבעיא נפשטה וזה לשון ראב"ן בספרו דף ק' אבל אם בא לאחר זמן לתבוע חובו ואמר שמעון פרעתי' בתוך זמן נאמן דאמרינן מה לי לשקר מגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמני ונאמן כי אמר פרעתיך בתוך זמן נאמן דאיבעיא לן וכו' ת"ש האומר לחבירו מנה לי בידך וא"ל הן למחר א"ל תנהו נתתיו לך פטור והעמידו רב אסי נתתיו לך פטור דא"ל פרעתיך בתוך זמן דנאמן בשבוע' וכו' וכותיה קיימא לן דהא בתראה הוא עכ"ל וכן כתב בתשובות מהר"מ הארוכות סימן תרפ"א עיין שם ונראה דסבירא ליה דרב אשי דאמר מאי אין לך בידי לא היו דברים מעולם לא דחויא בעלמא אלא הכי סבירא ליה וא"כ רישא דקתני נתתיו לך פטור היינו אפילו א"ל פרעתיך בתוך זמן דאם לא כן הא דקתני סיפא אין לך בידי חייב ליתני אפי' א"ל נתתיו לך דבתו"ז חייב וא"כ אפשר דראבי"ה ס"ל הכי כיון דבעיא היא וקי"ל קולא לנתבע שפיר קאמר ראבי"ה דאמרינן מגו במקום חזקה שלא להוציא ממון אבל ק' על מהר"ם שכ' שה"ג שכ' מגו במקום חזקה לא אמרינן וכ"כ הנ"י בפ' החובל דאינו נאמן דהוי כמגו במקום חזקה ע"ש והא בעיא היא וקי"ל קולא לנת' ונר' דס"ל דהתם חזקה אלימתא היא כעדים היא וכ"כ מהר"ם בתשו' דשייכי לס' נזיקין סי' י"ב דהו"ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דמשקר דאין אדם נותן רשות לקצוץ נטיעותיו שאין עומדים ליקצץ וכו' ע"ש וא"כ מ"ש הנ"י והשה"ג דמגו במקום חזקה לא אמרינן היינו דוקא בחזקה אלימתא דהוי כעדים והתוספות בכתובות ד' י"ט בד"ה חזקה וכו' כ' הכא משמע דלא אמרינן מגו במקום