ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסב

משפט דף קפ"ח הסכים עמו ע"ש ואם כן ה"נ אמרינן מגו במקום חזקה להוציא בשטר וכן כתב הרב פני יהושוע בחי' ספ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי וכו' דמגו דלא היו דברי' מעול' לא מקרי מגו במקום חזקה כיון שהחזקה לא נודעה לנו אלא ע"פ דהוה ליה הפה שאסר וכולי ואם אין עדים ודאי דנאמן לומר פרעתיך בתוך זמן מגו דלא היו דברי' מעול' עיין שם ואף שהוכחתי בסימן ע"ח דגם מגו דלא היו דברים מעולם הוי בעיא ואם תפס המלוה אין מוציאין מידו אפשר דהמרדכי והג"א סבירא להו דמגו דלא היו דברים מעולם אלים אפילו להוציא בשטר אמרינן מגו במקום חזקה אבל מגו דלא הגיע הזמן נראה דאפילו פרעו בפני עדים נאמן לומר האמנתיך במגו דלא הגיע הזמן וכה"ג כתב הרב פמ"א בתשו' שם דאם יש עדים שמכר שדהו הוי חזקה אלימתא ומבטלת אפילו השטר שיש בו נאמנות אבל כי ליכא עדים על מכירת השדה לא נתבררה החזקה אלא ע"פ והפה שאסר וכו' עיי"ש אבל המרדכי והג"א שכתבו א"נ משום דיכול לומר עדיין לא הגיע זמני לפרוע וכולי נראה דסבירא להו דאפילו פרעו בפני עדים דליכא מגו דלא היו דברים מעולם נאמן לומר פרעתיך לאחר זמן והאמנתיך במגו דלא הגיע הזמן אף על גב דמגו במקום חזקה להוציא הוא אפשר לא א החזקות שוות כמ"ש הנ"י בפ' מ"ש וז"ל דקדקו האחרוני' כיון דסביר"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו הא דאמרי' חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה בגדול ה"מ בשטר מקויים אבל בשטר שאינו מקוי' נאמן לומר קטן היה במגו דיכול לומר איני מכיר בשטר זה מעולם ושטר זה מזויף ואף על גב דמ"ל בעלמא אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא הכא ודאי אמרינן מגו זה משום דאין כל החזקות שוות וכו' ע"ש

כ"א מגו במקום חזקה כתב הר"ן בחי' לענין איסור דפשיטא דלא אמרינן מגו במקום חזקה וכי מספק"ל בממון הביאו ה' יבין שמועה כלל תקנ"ח ע"ש והר' כנה"ג אות קי"א ונמשך אחריהם ה' שבות יעקב בדיני מגו שלו ע"ש אבל מהר"ם די בוטון סי' נ"ב והרב מקור ברוך סי' כ"ה כ' כיון דבעיא היא באיסור אזלינן לחומרא ע"ש וכה"ג אמרינן בר"פ המקבל למימרא דמספק"ל לרב אי הולך כזכי דמי או לא והא איתמר הולך מנה לפ' אינו חוזר התם ס' ממונא לקולא הכא ס' איסורא לחומר' ע"ש וכן התוס' בפ"ק דב"ב שהק' דתפשוט דמגו במקום חזקה לא אמרינן מדתנן יבמה שאמרה לא נבעלתי וכו' נר' דס"ל דאין חי' בין איסור לממון גם הרמב"ן והרשב"א והר"ן בפ' האומר דקידושין גבי מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים וכו' כ' אע"ג דבפ"ק דב"ב מ"ל אי אמרינ' מגו במקום חזקה או לא ה"ד במגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו לגרשה ומ"ל לשקר דבידו כעדים דמי ע"ש משמע דבחזקת איסור נמי מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא אלא מגו דבידו אלים דהוי כעדים דאמרינן מגו דבידו אפילו להוציא ממון ובפ' י"ן דאמרינן הכא אע"ג דמוחזק באח וכו' כ' רשב"ם דמוחזק חזקה בעלמא בלא עדים וכולי וכ"כ הטור בא"ה סימן קנ"ו ורבינו ירוחם דאם יש עדי' שיש לו אחין איני נאמן לומר שיש לו בנים וכתב הרב ב"ש שם ס"ק י"א דכיון דאינו מוחזק בבנים ועדים מעידים שיש לו אח הוה ליה כאילו עדים מעידים שזקוקה ליבם וא"ל אם כן נגד החזקה שיש לו אחים נמי לא יהא נאמן כיון דאינו מוחזק שיש לו בנים הוי כאילו מוחז' דזקוקה ליבם וי"ל מגו נגד החזקה בעיא דלא איפשיטא היא וכו' ע"ש ולא דק דהרי בעל העיטור והר"ן סבירא להו דלא מ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא אלא בממון משום דחזקת ממון מסייע למגו אבל באיסור פשיט' דלא אמרינן מגו במקום חזקה והתוספו' סבירא להו דבחזקת איסור נמי מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ואזלי באיסורא לחומרא ואם כן הכא נמי בחזקת שיש לו אחי' שהיא בחזקת זקוקה ליבם אמאי נאמן במגו כיון דמגו במקום חזקה בעיא היא הוה ליה למיזל לחומרא וצריכה חליצה ולדברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן בפרק האומר דהא דמ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא ה"ד במגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת אבל הכא דבידו לגרשה (עד כאן מצאתי

) והרב המאירי בפר' האשה שלום בבעיא החזיק' היא מלחמה בעיר וכו' כתב וז"ל זה שנסתפקנו כאן במ"ל לשקר אם נאמר במקום חזקה או לא וכן פ"א של בתרא בשמועת פרעתיך בתוך זמן ובגמרא של קידושין החלטנו להיות מ"ל לשקר עוקר החזקה כבר ביארנו שכל בענין שהוא בעל דבר הואיל לצורך עצמו הוא אנו מספקי' בה כגון זו שבכאן וזו של בתרא אבל זו של קידושין הוא בעל אצל אשתו ואין אדם חוטא ולא לו וראוי לו' שתהא טענת מה לי לשקר עוקרת החזקה עכ"ל ובזה ניחא מה שהקשו התוס' בפרק האשה שנתארמלה דאמרינן אליבא דר"מ דאין נאמנים העדים לומר קטנים היינו במגו דמזוייף משום דחזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול ולרבנן אמרינן מגו במקום חזקה וצ"ע דבעיא היא וכו' דרבנן דלא מ"ל אלא בבעל דבר וכיון לצורך עצמו הוא אבל הכא גבי עדים אפשר דסביר"ל לרבנן כר' דפ' האומר דמ"ל לשקר עוקר החזקה מהאי טעמ' דאין אדם חוטא ולא לו אבל ר"מ סבירא ליה כר' נתן דלא אמרינן מ"ל לשקר במקום חזקה ומכל מקו' משמע מדברי התוס' והרב המאירי דאין חי' בין איסור לממון

כ"ב מגו במקום חזקה בפ"ק דב' בתרא מ"ל תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתו"ז אי אמרי' מנו במקום חזקה או לא וקי"ל קולא לנתבע ואם תפס המלוה אין מוציאין מידו כמבואר בסי' ע"ח עיין שם והרמב"ם השמיטה ואפשר דס"ל דאין חי' בין איסור לממון כמו שהוכחתי באות ח"י מדברי התוס' והרמב"ן והרשב"א והר"ן עיין שם גם אמר יש לי בנים וכולי קי"ל דאינו נאמן לעקור החז' אפי' במגו דבידו ק"ו מגו שהיה יכו' לטעון טענ' אחרת דלא אמרי' מגו במקום חזקה והש"ס לא בעי למפשט אלא ממשנה או ברייתא ולכך כ' סתם דבתו"ז גובה בלא שבו' דמשמע אפילו יש ללוה מגו אינו נאמן וא"ל שזה דעת מהר"י בן מיגש שכתבתי בסימן מ"ז גבי האומר שטר אמנה וכולי דאם טען שהוא פרוע נאמן במגו שהיה יכול למחול וה"ד לאח"ז אבל בתו"ז כיון דקי"ל חזקה דלא פרע בגו זמניה אינו נאמן וכבר כתבתי בסי' מ"ז דס"ל דדוקא הלוה נאמן לפטור עצמו במגו אבל המלוה אינו נאמן דלא אמרינן מגו במקום שחב לאחרים עיין שם ואפשר דס"ל דאפילו מגו דבידו שהיה יכול לא אמרי' מגו במקום חזקה כדקי"ל באומר יש לי בנים כמו במוחזק שיש לי אחים דקי"ל דאינו נאמן לומר אין לי אחים להתירה לשוק דאפילו מגו דבידו להכחיש החזקה לא אמרי' וה"נ אינו נאמן אפי' במגו דבידו למחול להכחיש החזקה

כ"ג מגו במקום חזקה דבריא ושמא ודאי דבריא עדיף ה' מקור ברוך הביאו ה' כנה"ג עיין שם וכן נראה דהא לא אמרי' מגו להוציא דוקא בברי וברי אבל בברי ושמא אמרי' וכ"ש במקום חזקה דבעיא היא