ערך השולחן חושן משפט חלק ב קסא

דפרע בתו"ז ואין טועני' אותה ליורשים כמ"ש הנ"י בפ' השואל בשם הראב"ד ופסקו רמ"א בסי' ע"ח ע"ש וכ"כ הש"ך בסי' ס"ט ס"ק כ"ו דהלוה נאמן לומר בתו"ז פרוע במגו דמזוייף אבל אין טועני' ליורשי' כן דחזקה גרע ממלתא דלא שכיחא עיין שם אבל נראה דכל טענה שאביהם נאמן עליה במגו דאפילו לא שכיחא טענה דלא שכיחא טעני' לה להיורשי' שהרי כ' הרא"ש בפ"ק דגיטין סי' וז"ל ק"ל מהא דאמרי' בפ' ג"פ שכ"מ שאמר תנו מנה לפי ואמרו היתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי אין נאמני' דא"א דפרעיה לא אמר תנו משמע דוקא יתומים הוא דאין נאמני' וי"ל דהוא גופיה נמי לא הוה מהימן מטעם מגו דאי הוה מהימן יתומים נהימני' בהאי מגו וכו' אלא ש"מ דשכ"מ גופיה אי הוה ידעי' שחזר ואמר שטעה מהימן לאו משום מגו וכולי אלא משום דשכ"מ אין דעתו צלולה עליו ורגיל לטעות וכולי וליורשי' נמי אין טועני' שטעה משום דלא שכיחא וכולי וכן כתב מהר"ם בתשובותיו הארוכו' סי' תתפ"ו עיין שם ואם איתא מה הכרח דאי הוה מהימן יתומים נמי ליהמנו בהאי מגו אימא כיון דאין טועני' ליורשי' טענה דלא שכיח' אבל אביה' בטוען ברי נאמן לומר שטעה דומיא דנאנסו ומזייף ואם טען כן מהימן אבל אין טועני' אותם ליורשי' משום דלא שכיחי אלא ודאי דכל טענה שאביהם נאמן עליה במגו אפילו לא שכיחא טועני' אותה ליורשי' וא"כ ה"נ בתו"ז שאביהם היה נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף טועני' ליורשי' כן ושו"ר לה' נתיבות משפט ד' רס"ו שהק' על התוס' בריש גיטין דא"כ תיפשוט דע"כ אמרי' מגו במקום חזקה דאם לא כן לא שבקת חיי דכל אדם יזייף בשטר תו"ז ומזוייף לא טעני' לורשים ולא פרוע דהוי מגו במקום חזקה וצ"ל דשאני מגו דמזוייף דאין כאן חזקה שהרי התוס' בפ"ק דב"ב דמיירי שיש עדים שחייב לו וקבע לו זמן דאל"כ נאמן במגו וכו' ולקמן מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה וכו' נר' מדבריהם דמגו דלהד"מ בכלל הבעיא וה"ה דמגו דמזוייף ע"ש הרי דס"ל דאי אמרינן מגו במקום חזקה ה"נ טועני' ליורשים שמא פרע אביהם בתו"ז במגו דמזוייף אע"ג דהאי מילתא דלא שכיחא היא מיהו מה שהוכיח מדברי התוס' דמגו דלהד"מ ובכלל הבעיא יש לדחות

כ' מגו במקום חזקה בפ"ק דב"ב מ"ל תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתו"ז אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא וקי"ל קולא לנתבע כמבואר בסי' ע"ח ע"ש ונר' דלהוציא ממון בשטר אע"ג דקי"ל דבשטר אמרי' מגו להוציא במקו' חזקה לא אמרינן מגו להוציא בשטר דקיימא לן חומרא לתובע וקולא לנתבע דהא קיימא לן כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ודוקא לענין מגו בחזקה קצת שהשט' בידו אמרינן מגו אבל בכל ספק אין מוציאין מהלוה בשט' דלאו כגבוי דמי ובתשובות בעי חיי חלק ראשון סימן כ"ז גבי סטראי דאם טען שפרע לו שטר אחר והחזירו לו נאמן אבל אם טען חוב בע"פ היה אינו נאמן במגו משום דהוי מגו במקום חזקה דחזקה אדם פורע חוב שבשטר מחוב שבע"פ ומגו במקום חזקה בעיא היא וקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע ע"ש

וכבר תמהתי עליו בסימן נ"ח והוכחתי דאמרי' מגו במקום חזקה זו דלאו כל החזקות שוות אבל מגו במקום חזקה דאין אדם פורע בתו"ז כיון דבעיא היא קי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע ואין מוציאי' מהלוה בשטר והתוס' בפ"ק דב"ב בד"ה מי וכו' הק' מדתנן יבמה שאמרה לא נבעלתי לאחר ל' יום אין כופין אותו משום דלא מוקי איניש אנפשיה טפי מל' יום אע"ג דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת ובס' א"ז תי' בשם גי' דהא פשיטא דחזקה עדיפא ממגו דמגו להוציא לא אמרי' וע"י חזקה זו אנו מוציאין והכא מ"ל אי מהני מגו שלא להוציא ע"י חזקה עיין שם ועיין במהרימ"ט חא"ה סי' כ"ח א"כ לא אמרי' מגו במקום חזקה אלא להחזיק ונר' דגם התוס' מודים דלא אמרינן מגו במקום חזקה אלא שלא להוציא ממון אלא דס"ל דהאשה בחזקת עצמה וכן מצאתי בתשו' בשמים ראש סי' נ' שכ' דהרמב"ן הביא ראיה דאמרי' מגו להוציא מדאמרי' ביבמות בר"פ האשה שלום החזיקה היא מלחמה בעיר מהו מי אמרי' מ"ל לשקר דאי בעיא אמרה שלום בעולם וכו' ואני נפלאתי דמה ענין חזקת איסור לחזקת ממון להוציא מיד אחר דזה כלל גדול בדין דהממע"ה וכאן היא בחזקת עצמה ואנו מתירין אותה וכו' עש"ב הרי דס"ל דאמרינן מגו להוציא מחזקת איסור להחזיק אשה בעצמה משא"כ להוציא ממון מיד אחר וא"כ ה"נ אי אמרי' מגו במקום חזקה שלא להוציא ממון ה"נ אמרינן מגו להתיר האשה שהיא בחזקת עצמה אבל להוציא ממון בשטר ודאי דלא אמרי' מגו במקום חזקה והתוס' בכתובות ד' ט' בד"ה לא וכו' כ' וז"ל אבל ק' דלהימנה במגו דא"ב אמרה מוכת עץ אני וכו' לכן נר' דהוי מגו במקום חזקה דאין אדם טורח בסעוד' ומפסיד' אע"ג דבעיא בפ"ק דב"ב אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא שמא חזקה דהכא עדיפא ואי לא אמרינן מגו להוציא אתי נמי שפיר עכ"ל ונראה דסביר"ל דמגו להוציא לא אמרינן אפילו במקום שטר וז"ל הרשב"א בספר א"ז שם וא"ת כיון וכו' א"ל מגו לאפוקי ממונ' במקו' ברי' וברי' לא אמרי' דאף על גב דאיכא שטר כתובה אפוקי ממונא הוא ול"ד לההיא דאמרי' וכו' אבל בפני עדים לא אמרינן מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם כי א"ל סטראי נינהו מהימן אלמא כל לאוקומי שטרא לאו אפוקי ממונא חשבינן ליה דהא ליתא דהתם היינו משום דההוא שטרא שעת הכושר הוה ליה אבל הכא א"א דזנתה תחתיו שטר כמאן דליתיה דמי דלא חל שיעבודה דשטר כלל וכו' ורבי' נ"ר תירץ דאף על גב דא"ל מגו כיון דעכשיו הוא מכחיש ומסייע ליה חזקה דאין אדם טורח וכו' לא אמרינן מגו במקום חזקה ואף על גב דבעיא היא בפ"ק דב"ב אי אמרינן מגו לאפוקי ממונא במקום חזקה בהא ליכא מ"ד עכ"ל הרי דהרשב"א סבירא ליה דבלא חזקה לא אמרינן להוציא במקום שטר כזה דלא הוה ליה שעת הכושר אבל רבו סביר"ל דהוי מגו במקום חזקה ומגו להוציא במקום חזקה לא אמרינן ועי' שם כהר"ן וכן תי' ה' שרש יוסף ענף ה' שכוונ' התוס' דלא אמרי' מגו במקום חזקה אלא להחזיק ולא להוציא עי"ש ועיין בס' א"ז דנראה שהבין כן אבל המרדכי בפרק דייני גזירות כת' וז"ל נסתפק הרב הכהן אם אדם הוציא שטר חוב על חבירו וא"ל הלה פרעתי כך וכך בזה השבוע והוא השיבו האמנתי' אם נאמן במגו דיכול לומר לא פרעתי לך שום דבר ושלא הייתי חייב לך כלום וכו' אי נמי מגו שיכול לומר עדיין לא הגיע זמני ליפרע ולכך פרעתיך וכו' ור"ת אומר דנאמן וכ"כ הג"א עיי"ש נראה דסבירא ליה דאמרינן מגו במקום חזקה אפילו להוציא וכבר תמה הרב פמ"א סימן כ"ב כיון דבעיא היא וקיימא לן קולא לנתבע אמאי אמרינן הכא מגו במקום חזקה להוציא נראה דבמגו שהיה יכול לומר לא פרעתי לך ולא הייתי חייב לך כלום א"ל דסבירא ליה דודאי אמרי' מגו דלא היו דברים מעולם במקום חזקה כמ"ש מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סימן ס"א דאמרינן מגו דלא היו דברי' מעולם אפילו להוציא כיון דעיקר החיוב ע"פ והרב נתיבות