ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנט

או מברייתא והרמב"ם בפ"ג מה' עדות פסק כרבנן דנאמני' לומר קטנים במגו דמזוייף אע"ג דחזקה שאין חותמי' על השטר אא"כ נעשה בגדול כמ"ש בפרק כ"ד מהלכות מלוה ולוה וה"נ מלוה גופיה דייק ואינו מחתים עדים קטנים אם כן שמעינן דאמרינן מגו במקום חזקה ובר"פ האומר גבי אמר יש לי בנים וכולי דמוקי אביי בריית' במוחזק באחי ולא מוחזק בבני דאמרי' מ"ל לשקר וכולי רבי ס' מ"ל לשקר כעדים דמי ועדים עקרי חזקה ור"נ ס' מ"ל לשקר כחזקה דמי וכולי וכתב הר"ן שם משמע דקי"ל כר' דמ"ל לשקר כעדים דמי ואע"ג דפ"ק דב"ב מ"ל אי אמרי' מגו במקו' חזקה או לא ה"ד במגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת וכו' אבל הכא מגו דבידו לגרשה ומ"ל דבידו כעדים דמי וכ"כ הרמב"ן והרשב"א בחי' שם אבל הרמב"ם בפ"ג מה' יבום כתב היה מוחזק שיש לו אחים ואמר בשעת מיתה אין לו אחים אינו נאמן ע"ש במ"מ וכן קי"ל בא"ה סי' קנ"ז עיון שם א"כ אפי' מגו דבידו לא אמרי' במקום חזקה וה' כנה"ג אות קי"א על קו' התוס' מדתנן יבמה שאמרה לא נבעלתי לאחר ל' יום אינה נאמנת אע"ג דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול וכו' כ' אפשר דלא מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא אלא בדבר שבממון אבל בדבר איסור פשיטא דלא אמרי' מגו במקום חזקה ושוב מצאתי כן בשם הר"ן ע"ש וא"כ ה"נ במוחזק שיש לו אחים ואמר בשעת מיתה אין לי אחים אע"ג דביש לו מגו דבידו לגרשה אינו נאמן מה"ט דודאי לא אמרי' מגו אפי' דבידו בדבר איסור וכן מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב ד' ס"ד ע"ג וז"ל תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתו"ז מהו מי אמרי' מ"ל לשקר ומסתמא כר"נ דאמרי' מ"ל לשקר כחזקה דמי קא מיבעיא ליה דאי כר' דאמר כעדים דמי פשיטא דאתו עדים ועקרי לחזקה ומשום דר"ן דיינא ונחית לעומקא דדינא והילכת' כוותיה קמ"ל מי אמרי' מ"ל לשקר דאוקי ממונא בחזקת מריה או"ד במקום חזקה לא אמרי' מ"ל לשקר דלא אתי חזקה ועקרה חזקה וא"ל דאפי' לר' מ"ל מה לי לשקר דהתם בידו לפוטרה ועדיף מהא דהכא וכו' עכ"ל הרי בהדי' דבדבר איסו' לא אמרי' מ"ל לשק' במקו' חזק' ודוק' בממון מ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה משום דאוקי ממונא בחזקת מריה וגם ר' דסבר דכעדים דמי באיסור ה"ד מגו דבידו דאלים וכבר הוכיחו הרמב"ן והרא"ש שם דבמוחזק שיש לו אחים אין נאמן לומ' אין לו אחים להתיר לשוק דמגו להכחיש החזקה לא אמרי' ולא קי"ל כשינויא דאביי ע"ש ואפשר דהרמב"ם השמיט בעיא זו דס"ל דאין חי' בין איסור לממון וכיון דקי"ל דאינו נאמן לעקור החזקה אפי' במגו דבידו ק"ו למגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא אמרי' מגו במקום חזקה והש"ס דלא בעי למיפשט אלא ממשנה או מבריית' ולכך כ' סתם דבת"ז גובה בלא שבועה דמשמע אפי' יש ללוה מגו אינו נאמן מהו המ"מ בפ"ג מה' יבום דין ד' וז"ל דיש לחלק דשאני אחים דלא תליא מילתא דאפשר דיש לו אחים והוא לא ידע ולא ראינו אינה ראיה ננד חזקה אבל באומר יש לי בנים אפשר דנאמן ע"ש וא"כ אע"ג דקי"ל במוחזק שיש לו אחים ואמר אין לו אחים אינו נאמן דלא ראינו אינה ראיה נגד חזקה אבל בממון דתליא מילתא אפשר דנאמן במגו נגד חזקה והרמב"ם בפ"ד מה' נחלות כ' מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה ואמר בני הוא אם ת"ח או אדם כשר הוא יירשנו וכולי וכתב המ"מ הטעם משום דירושה אפי' עבד גמור בידו לתת לו נכסיו במתנה וכיון שהוא בחזקת כשרות אמרי' העמד חזקת כשרות של זה כנגד חזקת שפחות של שלזה ונשאר דין מגו אבל בשאר בני אדם ליכא אלא מגו נגד חזקת שפחות ואין אומרי' כי הך חזקה ואין מוציאין ממון מיד היורשי' הודאים וכו' ע"ש הרי אפי' מגו דבידו לא מהני חזקה והא דמ"ל אי אמרי מגו במקום חזקה היינו משום דאוקי ממונא בחזקת מריה כמ"ש בעל העיטור וכ"כ בס' א"ז לבתרא על קו' התוס' בשם גי' וז"ל קצת נר' דלק"מ דהא פשיטא דחזקה עדיפא ממנו דמגו להוציא לא אמרי' וע"י חזקה זו אנו מוציאין ממון והכא מיבעיא לן אי מהני מגו שלא להוציא על ידי חזקה ע"ש ואם כן התם להוציא ממון מחזקת היורשים לא מהני אפילו מגו דבידו ואף על גב דבמוחזק דאין לו בנים ואמר יש לי בנים נאמן במגו נגד חזקה שאני חזק' איסור מחזקת ממון וכבר כתב בתשו' בשמים ראש סי' ן' שהרמב"ן הביא ראיה דאמרינן מגו להוציא מדאמרינן ביבמות בפרק האשה החזיק' היא מלחמה בעיר מהו מי אמרינן מ"ל לשקר דא"ב אמרה שלום בעולם וכו' ואני נפלאתי מה ענין חזקת איסור לחזקת ממון להוציא מיד אחר דזה כלל גדול בתורה בדין המע"ה וכאן היא בחזק' עצמה ואנו מתירים אותה וכו' ע"ש הרי דס"ל דאמרינן מגו להוציא מחזקת איסור להתיר אשה שהיא בחזקת עצמ' מה שאין כן להוציא ממון מיד אחר וה"נ נאמן לומר יש לי בנים במגו נגד חזקה להתיר האשה ולא להוציא ממון מחזקת היורשים ובר"פ האשה מ"ל החזיקה היא מלחמה בעולם מהו מי אמרינן מ"ל לשקר וכו' וכתבו התוספות וז"ל אומר ר"י דל"ד להא דמ"ל בפ"ק דב"ב פרעתי' בתוך זמן מי מהימן במגו וכו' עיי"ש משמע דסבי"ל דאין חי' בין איסור לממון ומדבריו שם שכ' וכן הא דקאמר בפ' האומר וכו' מבואר דסבי"ל דאי לא אמרינן מגו במקום חזקה אפי' מגו דבידו לא אמרי' ע"ש והתוס' שם דף קי"ו בד"ה באותה שעה וכו' כ' וז"ל וא"ת דאמאי לא מהימנא לה במגו שהיתה יכולה לומר גרשתני למ"ד אפילו שלא בפניו וכו' ע"ש וקצת קשה כיון דחזקת איסור א"א עומדת הא מ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה ובאיסור לחומרא ועיין בתשו' בשמים ראש סימן ן' שכתב דהרמב"ן הביא ראיה דאמרינן מגו להוציא מדאמרינן בפ' האשה החזיקה היא מלחמה בעיר מהו וכו' ואני נפלאתי עליו דמה ענין חזקת איסור לחזקת ממון להוציא מיד אחר דזה כלל גדול בדין דהממע"ה וכאן היא בחזקת עצמה וכו' עיי"ש הרי דסביר"ל דאמרינן מגו להוציא מחזקת איסור א"א משום דאשה בחזקת עצמה ואפשר שזה דעת התוס' ומה שהק' הרב ח"ה כיון דאינה מעיזה לומר גרשתני אפילו שלא בפני הוי מגו דהעזה ולא אמרינן עיי"ש לא קשיא מדי דהא לא אמרינן מגו דהעזה ה"ד לפוטרו משבועה אבל לגבי ממון אמרינן מגו דהעזה כמבואר בדברי הרמב"ן והר"ן והריב"ש סימן שצ"ב ע"ש וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רע"ג דכל שבא להחזיק בדבר ידוע לחבירו אם אתה חושדו שלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו בכך מעיז ומעיז בכל טענה וכו' עש"ב ואם כן נאמנת לומר מת בעלי במגו דגרשתני דאמרינן מגו דהעזה לאוקי ברשות עצמה אבל הרמב"ן סבירא ליה כיון דאשה בחזקת איסו' ובחזקת בעלה עומדת ועל ידי מגו אתה בא להוציא מחזקת בעלה ש"מ דאמרינן מגו להוציא וכן כתב הר"ן בפ' האומר דקידושין בשם הרמב"ן דכל תנאי שבין אשה לאיש כגון ע"מ שתתן לי ר' זוז או ע"מ שאין לך ר' זוז כלל גדול אמרו הממע"ה לכך בקידושין היא נאמנ' ומותר' לשוק ובגירושין הוא נאמן ואסורה וכו' עש"ב והכא נמי להוציא מחזקת בעלה לא אמרינן מגו אלא ש"מ דאמרי'