ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנח

שהיה צריך לישב' וכו' מגו לפטור משבוע' אמרי' כדעת אביו הרא"ש שכ' בסי' צ"ג ע"ש אבל לכ"ע לא אמרינן מגו להוציא אפי' מיורשי' וכ' המ"מ הטעם משום דירושה אפי' עבד גמור בידו לתת לו כל נכסיו במתנה וכיון שהוא בחזק' כשרות אמרי' העמיד כשרות של זה כנגד חזקת שפחות של זה ונשאר דין מגו אבל בשאר בני אדם ליכא אלא מגו נגד חזקת שפחות ואין אומרי' מגו כנגד חזקה כי הך ואין מוציאין ממון מיד היורשי' הודאים וכו' ע"ש

ט"ז מגו להוציא לא אמרי' וראיתי להב"ח שהק' מדקי"ל כר"ג בפ"ק דכתובו' דאומ' משארסתני נאנסתי נאמנת במגו דאי בעי אמרה מוכת עץ אני אלמא אמרי' מגו להוציא וכו' ותי' דהתם כיון שהיא טוע' בריא והוא טוען שמא אמרי' מגו אפי' להוציא ע"ש וכבר הביא הש"ך או' ט"ז דברי ר' שמשון בס' כריתות והגמ"ר ריש מציעא ע"ש וכבר כתבתי באות י"א שכ"נ מדברי הר"ן בפ"ק דכתובו' גבי האומר פתח פתוח מצאתי וכו' ומדברי מהר"ם בתשו' הארוכו' סי' תתקס"ג ע"ש וה' שער המלך פ"ח מה' טוע' הק' ממ"ש התוס' בבתרא ד' נ"ב בד"ה דברים וכולי וז"ל וא"ת דתנן בהגוזל בתרא המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול והשתא אפילו לא יצא שם גניבה בעיר יהא נאמן במגו דאי בעי אמר השאלתיו לך הספרים עשוים להשאיל וכו' ומורי הר' דוד תי' דלא מהימן במגו דאי בעי אמר דהוי מגו להוציא וכו' ע"ש הרי בהדיא דס"ל דלא אמרי' מגו להוציא אפילו בבריא ושמא ע"ש ולכאו' נר' דלא אמרי' מגו להוציא בבריא ושמא אלא בההיא דמשארסתני נאנסתי דלעולם טענ' הבעל שמא אפי' טענה היא מוכת עץ אבל התם אם טען השאלתיו לך הו"ל חבירו טוען בריא וכיון דאינו נאמן לומר גנובים אלא במגו דשאולים טענת מגו הוי בריא ובריא לא אמרי' מגו להוציא וכה"ג כ' ה' כנה"ג בדיני מגו אות קי"ז אע"ג דמגו במקום חזקה בעיא היא וקי"ל קולא לנתבע ה"ד כשטענת המגו אינה סותרת החזקה אבל אם טענת המגו סותרת החזקה לא אמרי' מגו במקום חזקה עיין שם

ונראה דלהוציא מהיורשים לא אמרי' מגו כמ"ש הרא"ש בר"פ האשה שנתחר' וז"ל ומתני' אתיא כר"ג משו' דהוי ברי וברי ואלמנה נמי חשיבה טענ' היורשים ברי כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען עיין שם ואע"ג דכת' התוס' בבתרא ד' ל"ג בד"ה מנו וכו' וז"ל תימא מאי דעתיה דרבא בר שרשום דאפי' טעין לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך וכו' וי"ל דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטוען ברי אבל הכא לאו טענת ברי היא שאין ודאי ליתומים וכו' ע"ש אלמא טענת היורשים מיקרי טענת שמא לענין שבוע' מ"מ לענין דלא אמרי' מגו להוציא מקרי טענת ברי' והרא"ש שם כתב כל מה שאביהם יכול לטעון ולהשביע טעני' ליתמי ומשביעי' אפי' בשמא והביאו הטור סימן ק"ן ע"ש אבל התוס' ס"ל דאין משביעין בטענת היורשים משא"כ לענין מגו להוציא מיקרי טענ' ברי משום טוענים ליורשים להחזיק בשלהם ולא להוציא מאחרים כמ"ש מהר"ם בתשו' מיימו' השייכים להלכות אישות סי' ה' וכ"כ מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' קכ"א דלהוציא אין חי' בין יתומים לאחר ע"ש וה"ה דאין לחייב שבוע' לכשנגדו דמקרי טענת ספק כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב ע"ש וכ"כ הטור בסי' ע"א וז"ל ואע"ג דגבי נתבע יש חי' בינו ליורשים וכולי לענין תובע אין חי' וכמו שאין נשבעי' על טענת ספק של תובע כך אין נשבעי' על טענת ספק של יורשיו וכו' ע"ש וא"כ לענין מגו להוציא טענת היורשים מקרי ברי לכ"ע דהא קתני מתני' נתארמ' וכו' ומוקמי' לה כר"ג דמודה בבריא וברי כמ"ש הרא"ש וכ"כ בס' א"ז בשם שטה ישנה וז"ל בירושלמי בעי תינח נתגרשה נתארמלה מי יעורר היורשי' והלך אחר הרוב דרוב הנשים בתולות נישאות זאת אומרת אין הולכין בממון אחר הרוב וה"פ ניחא נתגרשה שהוא יכול לטעון אלמנה נשאתיך בבריא אבל נתארמלה מי יאמר בבריא אלמנה נשאת ומשני היורשי' וכו' כלומר אנן נטעון בשבילם וכו' והא דמוקמי' מתני' כר"ג ומודה ר"ג בברי ובריא וכולי כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למיטען כברי חשבי' לה וכ"כ הריטב"א ע"ש

י"ז מגו במקום חזקה כ' ה' כנה"ג אות קי"ז אע"ג דמגו במקום חזקה בעיא דלא איפשיטא ה"מ כשהטענה שטוען סותרת החזקה אבל טענת המגו אינה סותרת החזקה אבל אם טענת המגו סותרת החזקה לא אמרי' מגו במקום החזקה כן י"ל מהא דאמרי' בגיטין מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו' וכ"כ ה' יבין שמועה כלל תקנ"ט ע"ש אבל בס' גופי הלכות סי' שפ"א כ' קצת סתירה לזה מדברי הכרתות וכ' תי' אחר דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו גרועה היא דהא רבא ס"ל דפורע בתו"ז אבל חזקה דאין אדם מעיז אלימא וכה"ג כ' התוס' בכתובו' ד"ט בד"ה לא וכו' ע"ש וכן מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ג סי' ש"ע וז"ל ועוד וכי כל החזקות האחרות ע"כ יש חזקה אלימתא דאין מגו עומד כנגדה כמגו דמודה במקצת ואחריני יש בתלמוד כיוצא בו ע"ש הרי שכ' דלא אמרי' מגו במודה במקצת משום דחזקה אלימתא היא ולא משום דטענת המגו סותרת החזקה אבל מדברי התוס' בר"פ האשה שלום בד"ה או"ד וכו' משמע קצת דחזקה זו לא גריעה משאר החזקות ואדרבה כ' שאין הוה כלל שהיה פורע בתו"ז ע"ש ובעל העיטור בדיני חוב ד' ס"ד ע"ג כ' וז"ל וש"מ דאפי' במקום חזקה אמרי' מגו וטעמא דמודה במקצת הטענה דלא אמרי' מגו לאו משום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח אלא משום אישתמוטי וכו' ע"ש הרי דס"ל דאפי' טענת המגו סותרת החזקה אמרי' מגו ומודה במקצת דלא אמרי' מגו לאו משום חזקה דאין אדם מעיז וכו' וכבר כת' בסי' צ"ג לדעת מהר"י ן' מיגש דהא דאמרי' חזקה וכו' ה"ד לענין דלא חשיב משיב אבידה לפוטרו משבועה ומגו לפטור משבו' לא אמרי' עש"ב

י"ח מגו במקום חזקה בפ"ק דבתרא מ"ל תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתו"ז מי אמרי' מגו במקום חזקה או לא והרמב"ם השמיטה ואפ' דס"ל דנפשטה מדאמרי' בפ' האשה שנתארמל' אין נאמני' לפוסלו דברי ר"מ וחכ"א נאמנים בשלמא לרבנן הפה שאסר וכו' אלא לר"מ בשלמא קטנים כדר"ל דאמר אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכו' הרי דרבנן ס"ל דאמרי' מגו אפי' במקום חזקה דודאי רבנן מודים בחזקה דר"ל אין העדים חותמין על השטר וכו' ולא נחלקו על ר"מ אלא משום שיש מגו וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רל"ז ע"ש וכבר הק' התוס' שם דתפשוט מהכא וכו' וה' גופי הלכות סו' רע"ב תי' דפעמים יכול לפשוט הבעיא מאמורא ולא בעי למיפשט אלא ממשנה או מהברייתא ע"ש ונר' משום דלמסקנא טעמא דר"מ משום דמודה בשטר שכ' דא"ץ לקיימו א"כ קטנים נמי מה"ט הוא ורבנן ס"ל דמודה בשטר שכ' צריך לקיימו וא"כ לא שמעי' חזקה זו דאין העדים וכו' אלא מדר"ל דלדידיה ע"כ דרבנן ס"ל דאמרי' מגו במקום חזקה אלא דלא בעי למיפשט אלא ממשנה