ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנז

ומשמ' דאפי' בברי גרוע ושמא טוב כדהתם שהבעל אינו יודע מתי נבעלה אמרי' מגו להוציא וכ' בתשו' בשמים ראש סי' ן' דאשכחן נמי דכותה לשמואל דאין הולכין אחר הרו' להוציא ממון נגד ברי או יתומים כיון דחוב דידהו מכח אבוהון קאתי כברי דמי ע"ש והיינו דבר"פ המוכר פירות מותבי' לרב מדתנן האשה שנתארמלה או נתגרשה והיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומ' לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע כתו' מאתים טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא ואמאי הולך אחר רוב נשים בתולות נישאות וכו' אבל לשמואל ניחא דאף נתארמלה דהיורשים טוענים שמא כיון דמכח אביהם קאתו כברי דמי ואין הולכין אחר הרוב להוציא ממון בברי וברי אבל ברי ושמא לכ"ע נאמן הטוען ברי נגד השמא אפי' להוציא ממון כיון שהרוב מסייעו והכ"נ לא אמרי' מגו להוציא מן היורשי' דטענ' כברי חשבי' לה וכן בר"פ האשה שנתארמלה אמרי' דלא אר"ג נאמנת משארסתני נאנסתי וכו' אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא וכ' הרא"ש ואלמנה נמי חשיבה טענת היורשי' ברי כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען וכ"ה בירושל' שם כמ"ש בס' א"ז שם בשם שטה והריטב"א ע"ש ובתשו' בשמים ראש סי' רנ"ב הוכיח עוד דמה שטועני' ליורשי' חשבי' טענת ברי אלא שכת' דה"ד טענה שאביהם היה נאמן בה אף אם היה חבירו טוענו ברי אבל טענ' שלא אביה' נאמן בה אם חבירו מכחישו בברי כגון טענת נאנסו דאין נאמן בה אלא משום דחבירו אינו מכחישו בברי וברי ושמא ברי עדיף אין טועני' אותה ליורשים דאע"ג דטענת היורשי' מיקרי טענת ברי מ"מ לא חשיב ברי גמור ודוקא מי שטוען ברי גמור הימנתו תורה עש"ב ונר' דה"נ אין טוענין ליורשים טענה שאין אביהם נאמן בה אלא במגו להוציא כיון שאביהם אינו נאמן במגו להוציא אלא אם חבירו אינו מכחישו בברי והטור סי' ע"ה כ' וז"ל אע"ג דגבי נתבע יש חי' בינו ליורש וכו' לענין תובע אין חי' דכמו שאין נשבעין על טענת ס' של תובע כך אין נשבעין על טענ' ספק של יורשיו שאם טוען סובר אני שיש לאבא מנה בידך ל"ש תבע ללוה עצמו ול"ש תבע ליורשיו אין לו עליו שבועה כלל וכו' ע"ש וא"כ כשם שבשמא ושמא לא אמרי' מגו להוציא כך לא אמרינן מגו ליורשים להוציא דאין חילוק בינו ליורשיו

י"ד מגו להוציא כ' רש"י והגמ"ר ריש ב"מ מצינו מגו להוציא בברי ושמא גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה ע"ש וכ' הש"ך אות ט"ז י"ל אמאי לא תי' דהתם כיון דשטר כתובה בידה אמרינן מגו להוציא וא"ל דס"ל דאפי' בשטר מעליא לא אמרי' מגו להוציא דהא מוכח בהכותב גבי סטראי דבשטר אמרי' מגו להוציא וכו' ע"ש וכבר תמהתי עליו מדברי הרמב"ן בפ' חז"ה ומדברי הרא"ש בפר' ש"ה בשם מהר"י ן' מיגש ע"ש ועי' במהרימ"ט ח"א סי' ק"ח וכ' ה' נתיבות משפט ד' רצ"ד נר' בהדיא דבלא"ה מיקרי להוציא אפי' יש שטר בידו ואלו בפ' הכותב גבי פוחתת כתובתה דאמרי' האי שטרא חספא בעלמא הוא כ' וז"ל ובמגו לא מהימנא כיון דלפי דבריה השטר אינו כלום לא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וכו' נר' מדבריו דוקא משום דלפי דבריה השטר מזייף מיקרי להוציא הא לא"ה כיון שהשטר בידו מיקרי להחזיק ע"ש ונר' דס"ל דאע"ג דלא אמרי' מגו להוציא אפי' בשטר מ"מ מגו דלהד"מ והפה שאסר וכו' אלים ואמרי' אפילו להוציא כמו שהוכיח מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סי' ס"ה והסכים עמו ה' נתיבות משפט עצמו ד' קפ"ח עש"ב וא"כ גבי פוחתת כתובתה הו"ל להימנה מגו דאי בעיא שתקה ולהראות שטר כתובתה והפה שאסר וכו' אמרי' אפי' להוציא אלא משום דלפי דבריה השטר אינו כלום וכ"כ מהרשד"ם סי' ע"ג גבי טענת סטראי דנאמן אע"ג דמגו להוציא לא אמרי' משמע דאי בעי שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו ע"ש מיהו כבר הוכחתי לעיל דאין חי' מדכתב מהר"י ן' מיגש תדע דנאמן לומר סטראי במגו דמתנה דהא אם פרעו בינו לבינו אמרינן דנאמן במגו דלהד"מ אלמא כל היכא דא"ל מגו מהימני' ליה ה"נ וכו' והביאו הבעה"ת שער י"ט סי' ב' ע"ש וא"א אימא דאינו נאמן אלא במגו דלהד"מ דאי בעי שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו לכן נר' דס"ל דבשטר אמרי' מגו להוציא אלא דס"ד דאינו נאמן לומר מתנה אלא להחזיק ולא להוציא וא"כ (עכ"מ

) ט"ו מגו להוציא לא אמרי' נר' אע"ג דמגו להוציא ברי ושמא אמרינן להוציא מן היורשים לא אמרי' מגו דמה שאנו טועני' ליורשי' כברי חשבי' להו דהא קי"ל מלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים משום דטעני' להו שמא פרע אביהם אע"ג דברי בחיובא וס' בפירעון חייב כדתנן הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב ע"ש וכן בר"פ האשה שנתארמלה אמרי' דלא אמר ר"ג נאמנת לומר משארסתני נאנסתי וכו' אלא בברי ושמא אבל ברי וברי לא כ' הרא"ש ואלמנה נמי חשבי' טענת היורשים ברי כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען וכו' ע"ש הרי דלענין מגו להוציא טענת היורשים מיקרי ברי וברי דהא קתני מתני' נתארמלה וכו' ומוקמי' לה כר"ג דמודה בברי וברי וכן בירושלמי שם בעי תינח נתגרשה נתארמלה מי יעורר היורשי' וכו' ופי' שטה ישנה בס' א"ז ניחא נתגרשה שלא יכול לטעון נשאתיך בבריא אבל נתארמלה מי יאמר בברי דאלמנה נשאתה ומשני היורשי' וכו' כלומר אנו טועני' בשבילם וכו' כיון דטעני' ליתמי כל דמצי אבו' למיטען כברי חשבי' ליה וכ"כ הריטב"א ע"ש ונר' דה"ה שלא בפניו אין המלוה נאמן ובס' א"ז בפ' שני דייני גזירות גבי אמרה גרשני בעלי וכו' כ' תר"י וז"ל יש להק' לשמואל דאוקמא בששמעו שמת למה אינה נוטלת כל הכתובה ביחד וכו' ורבי' שמשון תי' דמיירי במכחשת את העד וכו' א"נ בשמעה שמת בעל' ומכחשת השמועה ואומ' גרשני לא נאמין אותה לענין שתגבה כתובתה במגו שהיתה יכולה לומר מת בעלי משום דהו"ל מגו לאפוקי ממונא ומגו לאפוקי ממונא לא אמרי' עכ"ל הרי דס"ל דאפי' בשמעה שמת והיא מכחשת ואומרת גרשתני לא אמרי' מגו

והרמב"ם בפ"ד מה' נחלות כ' מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן ואמר בני הוא אם ת"ח הוא או אדם כשר ירשנו וכו' ובס' א"ז לבתרא בפ' ח"ה גבי רבא בר שרשום כ' ה"ר יונה וז"ל דודאי כל זמן שלא אכל פירות כשיעור מעותיו לא היה נאמן במגו להוציא ממון דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא והא נמי כיון שאין דינו ליטול מן היתומי' אלא בשבו' אם באת לומר שיטול בלא שבועה במגו הו"ל מגו לאפוקי ממונא ונ"ל שאין ללמוד מכאן דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וכו' והטור בסי' ק"ן כ' בשם הר' יונה משום דלא מצינו מגו אלא במי שבא לגבות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת וכו' והיינו משום דהוי מגו מממון לממון כמ"ש הב"ח שם והוא טעם אחר שכ' הר' יונה שם ודלא כהסמ"ע שם ס"ק ט' ע"ש ונראה משום דהטור ס"ל דאמרי' מגו להוציא בשטר אע"ג דבלא המגו השטר בטל ולא היה גובה כלל וכ"ש בשטר זה שיכול לגבות בו אלא