ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנה

לא מקרי מוחזק והתם גבי סטראי נינהו אינו נאמן במגו דמתנה אלא במגו דלהד"מ דאלים כמגו דאי בעי שתיק וכן משמע מדברי מהר"י ן' מיגש בחי' לשבועות גבי סטראי וכו' שכ' וז"ל אבל היכא דמסהדי סהדי דיהבי זוזי ולא ידעי' אי בתורת פירעון או פקדון או מתנה ומאי דדמי להו אמרי' מגו דאי בעי אמר מתנה יהבינהו ניהליה ומהימן כי אמר סטראי נינהו מהימן תדע דהא בפי' אמרי' אבל פרעיה בין דיליה לדיליה מגו דאי בעי אמר להד"מ יכול לומר סטראי נינהו אלמא כל היכא דאית ליה מגו מהימני' ליה ה"נ מהימניה ליה וכו' והביאו הבעה"ת שער י"ט סימן ב' ע"ש וא"א אימא דאינו נאמן אלא במגו דלהד"מ דאלים כמגו דאי בעי שתיק אלמא אין חי' בין מגו למגו והא דנאמן בשדה זו של אביך במגו דאף ע"ג דקרקע בחזקת מרא קמא לא משום דאפילו להוציא אמרינן מגו חשוב דהא גבי שטרא זייפא פסקי' הילכתא כרבה בארע' וכתבו התוס' משום דמגו לאוקומי ממונא הוא דאית לן לאוקומי ארעא בחזקת מרא דקיימא השתא ע"ש וכן כ' הרשב"א בתשובות ח"ג סימן שנ"ג וז"ל בעיקר הדין אי אמרינן מגו לאפוקי ממונא או לא נחלקו בו כל גדולי המורים ונראה עיקר כדברי האומר דאפילו לאפוקי אמרי' אבל מדרך הסברא היה ראוי לומר דלאפוקי ממש לא אמרינן וכו' ודי אם נאמר כן להעמיד ואפילו בדבר שהוא עומד בחזקת הבעלים דמגו דאי בעי אמר אנא זכינא מנך אף על גב דקרוב הוא זה לאפוקי ממונא משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת אבל לאפוקי ממש לא וכו' עכ"ל הרי דקרקע לא חשבי' לאפוקי ממש מחזקת בעליו ה ולכך כל מגו מהני להעמידו ביד המוחזק בה עכשיו אבל להוציא ממון ממש לא והרשב"א בתשובו' שם סיים וז"ל ומה שבאו לסמוך עליו לומר דמגו דאורייתא לאו לאפוקי ממש ש"מ דהא מבתי נתתי לאיש הזה באו ללמוד וכולי הזה התורה והוציאה מכולהו אינשי אחריני דעלמא לאו לאפוקי ממש הוא וכו' עכ"ל משמע בהדיא דאפילו מגו דהפה שאסר וכולי לא אמרינן להוציא אלא משום לאו לאפוקי ממש עיין שם ולרב יוסף התם דאינו נאמן במגו וכתבו התוס' בשם ריב"ם משום דלא אמרינן מגו להוציא ממון כמו שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזק' בעליה קיימא ע"ש צ"ל דשאני שדה זו של אביך דמגו דהתם אלים ממגו דלא היו דברים מעולם דהא בשטר זייפא דאיכ' מגו דלא היו דברי' מעול' לא מהימן אבל למאי דקי"ל כרבה נאמן בכל מגו משום דאוקומי ממונא הוא וכן כ' הרמב"ן בחיד' שם וז"ל ושמעתי משום דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא וכן כתב הר"י הלוי והאי נמי כיון דאית ליה חזקה דאבהתיה לא מפקינן מניה ורבא סבר אמרי' מגו אפילו לאפוקי ממונא ואיפסיקא הילכתא כרבה בארע' משום דברשות המחזיק קיימא הוה ליה מוציא מחבירו ומגו לאוקומי ממונא הוא ואף על גב דקיימא לן דקרקע בחזק' בעליה קיימת כיון דאיכא מגו ותפיס ע"ש והתוספו' ריש מציעא בד"ה וזה וכו' שכתבו וז"ל וא"ת ויהיה נאמן במגו דחציו שלו דמגו דאי בעי אמר כולה שלי וכו' ומפרש ריב"ם דמגו להוציא לא אמרינן דבחציו הב' מוחזק זה כמו זה וההיא דח"ה דגחין וכו' והימניה רבה להוציא במגו דאי בעי אמר שטר מעליא הוא התם היינו טעמא משו' דאפילו הוה שתיק אפילו לא היה מודה היה נאמן וכו' ור"י א"ל דאפילו מגו לא היה וכו' אפילו להחזיק כגון בעובדא קמייתא וכו' עכ"ל ע"ש הרי דס"ל דר"י מודה דקרקע הוי להחזיק אלא דסבירא ליה דלא הוי מגו ורבה סבירא ליה אמרינן מגו דשתיק אפילו להוציא ממון אבל אנן פסקינן הילכתא כרבה בארעא משום דהוי להחזיק וכרב יוסף בזוזי דלא אמרינן מגו וא"כ ש"מ דלא אמי' מגו להוציא אפילו במגו דאלים כגון דאי בעי שתיק ואפ' דגם רבה מודה דלא אמרינן מגו להוציא אפילו במגו דלא היו דברים מעולם ודוקא התם הוא דסביר"ל הכי וכמו שכתב הרשב"א הובא בספר א"ז לבתרא שם וז"ל דרבה נמי לא פליג בהא דלדידיה נמי לאפוקי ממונא לא אמרי' אלא דסביר"ל דארעא כיון דקאי בגווה לאוקומי הוא וזוזי נמי כיון דטעין מעיקרא הא שטרא דאלו שתיק והאי בטענתו קמייתא גבי לה השת' נמי לאו לאפוקי ממונא חשבי' ליה ולא אמרינן מגו לאפוקי ממונא אלא היכא דאיהו לא טעין כלל דהשתא הוא דאמרינן כיון דלא טעין אף ע"ג דמצי טעין כיון דלאפוקי ממונא לא אמרינן וכולי עכ"ל הרי דכ"ע לא אמרינן שום מגו להוציא ורבה לא אמרה אלא דוקא התם דכבר טענתיך המגו ואפילו הכי פסקי' כר"י דאפילו מגו דטענ' שכבר טען אותה לא אמרי' וגם בקרק' דפסקי' כרבה נראה מדברי הרא"ש שם דאינו נאמן במגו אלא משום דכבר זכה בקרקע בטענתו א' ואף על גב דחזר ואמר שטר מזוייף הוא נאמן במגו דאי בעי קאי בטענתו א' דהוי כמגו דאי בעי שתיק וכן כתבו ה"ר יונה והרשב"א בספר א"ז שם אבל בעלמא הוי מגו להוציא ובספר א"ז למציעא בדף וי"ו בשם תלמידי רבי' יונה שכ' וז"ל שכן יראה מסברא שאם היה ראו' מוחזק בקרק' א' ואמר לשמעון אמת הוא שמכרתיו לך אבל לא נתת לי המעות עדיין נאמן מגו שהיה יכול לומר לא מכרתיו ובענין זה לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא כיון שחזקת הנתבע היא על פה הודאת התובע וכו' ע"ש ונראה דהא דמיא לשדה זו של אביך דנאמן כיון שחזקת התובע היא ע"פ הודאת הנתבע אמרינן מגו אפילו להוציא ממון אבל מגו דלא היו דברים מעולם גרע דהא רב יוסף סבירא ליה דלא אמרינן מגו דלא היו דברים מעולם להוציא הקרקע מחזקת בעלים הא' ואנן דקיימא לן כרבה ה"ד בקרקע דלא חשוב מוציא ממש דמוקמינן לה בחזקת מרא דהשתא אבל בזוזי לא מהני מגו דלא היו דברים מעולם והא דנאמן לומר סטראי במגו דלא היו דברים מעולם ה"ד משום דאיכא שטר אבל בעלמא לא כמ"ש

ט' מגו להוציא לא אמרי' התוס' בבתרא ד' ל"ב ע"ב בד"ה והילכתא הוכיחו דבשטר אמרינן מגו מההיא דסטראי דאם לא נתן לו בפני עדים נחמן במגו דלהד"מ והיינו משום דלא איתרע שטרא שהשטר בחזקתו וכ"כ בעה"ת והרמב"ן כמ"ש הש"ך ע"ש ועי' בס' פני משה ח"א סימן נ"ח ומה שהק' הש"ך בדיני מגו סימן ט"ו על הר"ש והגמ' שלא תי' דה"ט דאמרי' מגו גבי משארסתני נאנסתי משום דשטר כתובה בידה ע"ש נ"ל דלק"מ דה"ד בשטר דומיא דסטראי דברי בחיוב' וס' בפירעון אבל התם דהספק בחיוב' דשמא נאנסה קודם שנתארסה ולא נתחייב א"כ לא חשיב שטר מעליא וכה"ג כ' מהרימ"ט ח"א סימן קי"ט ע"ש ושו"ר לה' שבות יעקב ח"ב בדיני מגו ס"ק ב' ע"ש ומצאתי להרשב"א בתשו' סו' תקע"א שכ' וז"ל ומה שראיתי למקצת רבנים דהכא תפס דהיינו הכתובה שהוא חייב לה אנ"ל מכמה דברים חדא דלא אמרי' הכי אלא כשתופס שלא בעדים אבל דתפס בעדים דשטר כתובה כנגדו לא ועוד דאין זה תפיסה אלא באומ' פרעתיך הגע עצמך אילו היה א' חייב לחבירו מנה בשטר וא"ל יש לי בידך כנגדן מלוה ופקדון מי מהימן ואמרי' כיון דתפס תפס ומ"ש בפ' ח"ה וכו' זוזי כדקיימי קיימי התם משום דקאמר זייפא הוא ואיתרע דהא בעובדא דאבימי