ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנד

אכל פירות שיעור מעותיו לא היה נאמן במגו להוציא ממון דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא והאי נמי אע"פ שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מן היתומים אלא בשבוע' אם באת לומר שיטול בלא שבועה במגו דהו"ל מגו לאפוקי ממונא וכו' ע"ש הרי דס"ל דלא אמרי' מגו להוציא אפי' בשטר מעליא בלא שבו' מגו להוציא לא אמרי' כ"כ רבי' ירוחם נתיב ג' חלק ז' שכן הסכימו רוב הפוסקים דלא אמרי' מגו להוציא ע"ש וכ"כ ראב"ן ד' ק"א ע"ג ע"ש ז' מגו להוציא לא אמרי' יש להסתפק מגו דבידו דאלים אי אמרי' להוציא או לא ומדתניא בפ' ז"ב תניא אמר להם א' אני ראיתי אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פ' הם בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימים כללו של דבר דבכל שבידו נאמן ופירש"י מה לו לשקר אם רוצה נוטלן ונותנן למי שהוא מעיד ע"ש וז"ל דה"ד משום דאין אדם חוטא ולא לו נאמן במגו להוציא הממון ליורשים אבל התובע אינו נאמן להוציא אפי' במגו דבידו מיהו הר"ן בפ' האומר בקידושי' גבי מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים וכולי כ' אע"ג דבפ"ק דב"ב מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ה"ד במגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו לגרשה ומ"ל לשקר דבידו כעדים דמי וכ"כ הרמב"ן והרשב"א בחי' לשם מגו דבידו אמרי' אפי' להוציא דכעדים דמי וכ"כ בעל העיטור בדיני חוב ד' ס"ד ע"ג ע"ש א"כ אפשר ה"נ מגו דבידו אמרי' אפי' להוציא דכעדי' דמי ובפ' יי"ן דאמרי' הכא אע"ג דמוחזק באח וכולי כ' רשב"ם דמוחזק חזקה בעלמא בלא עדים וכו' ומהרש"ך ח"ב סימן ל' כ' משום דאם יש עדים הוי מגו במקום עדים דלא אמרי' עש"ב ולא דק דאין זה מכחיש העדים דאף שהעידו העדים שיש לו אחים אפשר שיש לו בנים דבחששה בעלמא אמרי' מגו כדאמרי' בבכורות דף ל"ו ובכתובות ד' כ"ז ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' סימן אלף קע"ט וז"ל ואם הוא מודה בקבלת מעות אלא שטוענת שלא שמעה שנותנן בתורת קידושי' וכו' נ"ל מן הדין שהיא נאמנת ועדים אלו לא העידו ששמעה היא אלא שאפשר ששמעה וכו' חששה בעלמא היא וכולי ומגו במקום עדים כזה אמרי' לפי ששמיעתה חששה בעלמא היא ובמקום חששה אמרי' דומה למ"ש בשלהי פרק האשה שנתארמלה וכולי ע"ש ואה"נ לא העידו העדים שאין לו בנים אלא שיש לו אחין ולא ידעו אם יש לו בנים או לא ובמקום חששה אמרי' מגו במקום עדים לכ"ע אבל מהריב"ל בכללי מגו כתב דטעמא דרשב"ם דאם יש עדים אינו נאמן במגו דמגו להוציא הוא וכמו דלא אמרי' מגו להוציא ממון הוא הדין הכא עיין שם אם כן סבירא ליה מגו להוציא אמרינן ואפילו להוציא דמה לי לשקר שבידו דאלים וכעדי' דמי וכמו שכתבו הרמב"ן והרשב"א והר"ן דאפילו לא אמרי' מגו במקום חזקה בעלמא מגו דבידו דכעדים דמי ואפ' דסובר רשב"ם דאם יש עדים שיש לו אח הרי היא בחזקת לשוק עומדת ובמקום חזקה לא אמרי' מגו באיסור כמ"ש ה' כנה"ג בכללי המגו אות קי"א דלא מ"ל אי אמרי מגו במקום חזקה או לא אלא בדבר שבממון אבל בדבר איסור פשיטא דלא אמרי' מגו במקום חזקה וכ"מ בשם הר"ן ע"ש ונר' דס"ל דהא דמ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה ה"ד שלא להוציא ממון ע"י חזקה וכ"כ בס' א"ז לבתרא שכ' בשם הנ"י וז"ל דהא פשיטא דחזקה עדיפא ממגו דהא מגו להוציא לא אמרי' וע"י חזקה זו אנו מוציאין והכא מ"ל אי מהני מגו שלא להוציא ע"י חזקה וכו' ע"ש וא"כ דוקא התם בממון חזקה דנאמן הנתב' ליפטר במגו נגד חזקה דלא פרע בגו זמניה אמרי' משום דחזקת ממון מסייע ליה אבל בחזקת ודאי דלא אמרי' מגו וה' כנה"ג ח"ב אות יו"ד כ' בשם הר' מקור ברוך דבעיא היא אי באיסור אזלי' לחומרא ע"ש אך ק' דהא דלא אמרי' מגו להוציא ה"ד בברי וברי אבל בברי ושמא ברי עדיף ואמרי' מגו אף להוציא ממון וא"כ ה"נ יהא נאמן לומר יש לי בנים במגו אפי' הוי להוציא לדברי מהריב"ל אבל במקום חזקה נר' דמכח חזקה הוי כברי' וכ"נ מדברי הר"ן בקידושי' דלא תי' דלא מ"ל בפ"ק דב"ב אלא בברי וברי והתוס' ביבמות ד' קי"ו ע"ב בד"ה באותה שעה וכו' הק' אמאי לא מהימנא שהיתה יכולה לומר גירשתני וכו' וא"א דבאיסור ודאי דלא אמרי' מגו במקו' חזקה לק"מ דאשה זו בחזקת איסור לשוק עומדת ולא אמרי' מגו במקום חזקה להוציא ואיך נאמנת לומר מת בעלי במגו דגרשתני וכן אמרי' התם בר"פ האשה החזיקה היא מלחמה בעולם מי אמרי' מ"ל לשקר דאי בעי אמרה שלום בעולם וכו' ע"ש

ח' מגו להוציא לא אמרי' כ' מהרשד"ם סי' ע"ג וז"ל דבטענת סטראי נינהו לאו משום מגו גובה דהא מגו לא קבלתי לא הו"ל כשאר מגו דעלמא דהא קי"ל דלא אמרי' מגו אלא לפטור אבל להוציא לא אמרי' מגו וכו' וטעמא דסטראי היינו משום דאי בעי הוה שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו ע"ש הרי אע"ג דלא אמרי' מגו להוציא מ"מ מגו דלהד"מ אמרי' אפי' להוציא וכ"כ מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סי' ס"א דבעה"ת שכ' דכשאין עדות על הנאמנות נאמן לומ' פרעתי במגו דלהד"ם משום מגו חשוב הוא כמו אי בעי שתיק ומהני אפי' להוציא כדתנן בר"פ האשה שנתארמלה ומודה ר"י באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר וכולי וכת' כל המפרשים אפי' תובעו אלמא אע"ג דקרקע בחזקת מרא קמא ואין זה גובה בקרקע אלא מכח מגו אמרי' מגו להוציא כיון דעיקר החיוב על פיו דהוי כמו דאי בעי שתיק וכן הסכי' ה' נתיבות משפט ד' קפ"ח ע"ש באורך וכ"כ הר' בס' א"ז לכתובו' ד' ט"ז בד"ה ומשמע לי וז"ל ואשמועי' דטעמא דמגו עיקר ואפי' להוציא דהא קרקע בחזקת בעלי' הראשוני' עומדת וכיון דמודה דשל אביו היה הול"ל דלא תצא מחזקת בעליה אלא בראיה קמ"ל דמגו דאי בעי שתיק אמרי' וכו' ע"ש ובבתרא ד' קכ"ח גבי האומ' לחבירו עבדי גנבת וכו' כ' רשב"ם בד"ה אתה נתת לי וכו' וז"ל ונאמן הוא בטענה זו ואע"ג דאמרי' בפ' ח"ה הגודרות אין להן חזקה ה"מ לאלתר אבל וכו' או בעבד שלא ראה אותו בעדים זה המערער בביתו של זה עכ"ל אלמא אפי' הוא תובעו נאמן במגו דלהד"מ אפי' העבד בחזקת מריה קמא ולא הוי מגו להוציא אבל מדברי הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' קכ"ט מבואר דלא אמרי' מגו להוציא ולא מגו ליפטר משבועה אפי' מגו דלהד"מ עש"ב וכן נר' לע"ד שהרי כ' התוס' בבתרא דל"ב בד"ה והילכתא וכו' ובהכותב דאמרי' מנו דיכול לומר להד"מ יכול לומר סטראי נינהו אע"ג דמגו להוציא לא אמרי' שאני התם דאיכא שטרא וכ"כ בעה"ת סוף שער י"ז ע"ש וכ"כ הרשב"א ח"ב סי' רנ"ד ובמיוחסות סי' ק' וז"ל לפי שהשטר מוחזק הוא ביד המלוה כאלו הממון הכתוב בו מוחזק בידו כדמשמע בההיא דשבועת הדיינים וכו' דנאמן לומר סטראי נינהו מגו דאי בעי אמר להד"מ א"נ לא נתנם לי בתורת פירעון אלא בתורת מתנה ואע"ג דקי"ל דמגו לאפוקי ממונא לא אמרי' וטעמא דמילת' משום דשטרא מוחזק הוא וכו' ע"ש משמע בהדיא דאין חי' בין מגו דלהד"מ בין מגו אחר דא"כ אימא דבשטר